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地役权的物权法律技术探究

  2021-03-10    140  上传者:管理员

摘要:地役权“为自己土地之便利而利用他人土地”之权利目的,仅凭债权性的合同即可实现。罗马法之所以将地役权的性质界定为物权,目的并非在于需役地人与供役地人之间土地利用关系的构建,而是在于使需役地、供役地的受让人继续承受地役权与地役权负担。罗马法实现这一目的的法律技术的要义,在于使地役权、地役权负担与需役地人、供役地人相“脱钩”,而与需役地、供役地相“捆绑”。大陆法系民法之所以将地役权性质界定为物权,与罗马法具有相同的旨趣,只是以人是权利的主体、主从权利关系、物权的对抗与排他效力等理论,取代了罗马法上“脱钩”与“捆绑”的法律技术。因此,民法赋予一项民事权利以物权性质之必要性,并非在于确立起人对物的支配,而在于确立起支配者对他人的排他与对抗。由此出发可知,我国民法赋予居住权以物权性质确有必要,而赋予土地经营权以物权性质则无意义。

  • 关键词:
  • 土地经营权
  • 地役权
  • 居住权
  • 民法典
  • 物权
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《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)将居住权、土地经营权规定于用益物权的范畴,这是我国民事立法在《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)将地役权纳入用益物权范畴后,对用益物权类型的又一次扩展。笔者认为,民法之所以赋予一项对于他人不动产进行用益支配的权利以物权的性质,并非仅仅基于立法者的主观决定,而是应当具有法律技术上的原因。有鉴于此,本文旨在通过对地役权的考察,揭示一项用益他人不动产的权利能够成为物权的法律技术条件,并以之对《民法典》上居住权、土地经营权的物权性质进行评价。


一、问题的提出


地役权依地役权合同而设立,地役权的内容也依地役权合同而确定。从地役权合同的角度,我们可以毫不费力地将地役权看成是一项以请求供役地人不作为给付为内容的继续性合同债权——地役权人在供役地的通行、取水,及限制供役地人对供役地为特定支配的过程,是债权的实现过程;供役地人对地役权人利用其土地的容忍、配合的过程,则是不作为债务的履行过程。换言之,纵然我们屏蔽掉地役权的“物权”性质,地役权“为自己土地利用之便利,而利用他人土地或对他人对其土地的支配进行限制”的权利目的,仅凭地役权合同,也可完全实现。

然而,自罗马法以降,民法始终未将地役权纳入契约债权的范畴来加以界定。在罗马法上,地役权合同的订立为契约法所调整,需遵循罗马法上的契约订立规则。“优士丁尼(要求)对于在所有种类土地上的地役权都需通过简约或者要式口约(pactioneset/velstipulationes)而设立。”[1](P296)然而,对地役权的保护,罗马法却并未将其纳入以保护债权人利益为主旨的“对人诉讼(actionesinpersonam)”,而是纳入了“对物诉讼(actionesinrem)”的范畴。“役权人依照市民法(inscivile)享有一项对物之诉,即役权返还之诉(vindicatioservitutis)……这项诉讼目的是确认役权,并恢复到权利人自争讼程序开始时就应达到的状态。”[1](P298)在该“役权返还诉讼”中,以“恢复物之支配圆满状态”为目的的物权请求权观念已清晰可见。及至近代,《法国民法典》将“役权与地役权”的规定置于第二卷“财产及所有权的各种变更”,而未将其置于第三卷“取得财产的各种方式”,即亦未将地役权关系看成是一种合同关系。在《德国民法典》中,地役权更是被直接界定于第三编“物权法”之中,而与第二编“债务关系法”无干。基于地役权合同所创设的地役权是一项用益物权,而非一项合同债权的观念,在大陆法系民法中也得到了清晰的表达。

由此所产生的问题就是,既然地役权“为自己土地之便利而利用他人土地”的权利目的,可以通过地役权合同而实现,为什么罗马法及近代民法不直接将地役权看作是一项合同债权?换言之,罗马法及近代民法始终将地役权关系从债权关系中加以排除的原因究竟是什么?


二、脱钩与捆绑:罗马法上的地役权法律技术


罗马法对于地役权性质的认识,历经了从所有权到他物权的观念转变。在古代法时期,一方就对方土地之特定区域的利用,由于“对权利的拥有”与对“权利对象的拥有”可以轻而易举地被混为一谈,故这种利用他人土地特定区域的权利,被理解为是对他人土地的共有权。“《十二表法》第7条已有关于通行、导水等的规定,只是尚未形成地役权的观念,认为役权即为所有权。例如对通行的道路、流水的水沟,利用者可享有共有权。”[2](P390)从早期罗马法将支配他人土地的权利理解为共有权的现象中,我们可以看出两点:一是在以“物之归属”为内容的抽象所有权观念产生之前,古罗马人对于所有权的理解,尚与具体的“物之支配”融为一体,即早期罗马法对所有权的认识,并非是“此物归属于我”,而是“我可以支配此物”。“古代法时期,役权与所有权一样,其权利和标的物结合不分。对供役地有通行权的,即对其通行的土地有所有权,故役权亦被视为有体物。”[2](P407)在这种具体的所有权观念之下,作为他物权的“役权”概念无从产生。“所有权在古代罗马时代可能是唯一的物权。早先已有的古老的土地役权尚未被认为是对负担该项权利的他人土地的特别种类的权利,而被认为是为役权人利益而自所涉及土地所有权留出的空间。”[1](P228)二是在以“物之支配”来表彰“物之归属”的具体所有权观念下,利用他人土地的权利,之所以会被认作是一项所有权,根源于利用方与被利用方共同支配同一土地的客观事实。例如,罗马法上最早出现的利用他人土地的权利,即后世所称的“耕作役权”,就是源自于这一事实。“罗马古时,土地属于村社所有,分给各个父权制大家庭耕作后,各个土地使用者为了耕种的便利和其他需要,对已分割的土地,在使用时仍保持未分割的状态。”[2](P390)由此可见,在罗马法上,利用他人土地的权利,自其产生之初,就被看成是一项“及于被利用土地”的“对物的权利”。

随着利用他人土地范围的扩展和方式的丰富,“共有权”的解释方法开始力不从心。例如对公共牧场的牧畜权,“牧场属公有,享有牧畜权的人就不能说他对牧场有共有权”[2](P390)。另外,纯粹限制他人土地支配的他人土地利用方式,也无法从“共有权”的角度得到说明。在现实生活的引导下,罗马法上独立于所有权概念之外的、以抽象的“利用他人土地”为内容的“役权”概念得以形成。由此产生的结果有二:一是导致了罗马法上抽象的所有权观念产生。因为,“役权”这一概念蕴含着如盖尤斯(Gaius)所言的“一个人可以根据罗马法是物的所有主,而另一个人则可以享用物”[3](P90)的“所有主”与“利用人”的本质差别,最终将法律观念导向了对所有权概念认识上的升华,即所有权的要义并非在于“物之支配”,而是在于“物之归属”,即“所有权可以定义为对物最一般的实际主宰或潜在主宰”[4](P194)。二是役权继续保留其“及于被利用土地”的“对物权利”性质,只不过从被利用土地的所有权转变为该土地所有权上的法律负担。

由此可以看出,罗马法上的地役权制度,法律目的并不仅仅在于使需役地人能够对供役地加以利用,更在于使需役地或供役地的受让人可以继续享有地役权或继续承担地役权义务。因“权利能力”“他物权”“从权利”等概念的阙如,古罗马人为实现地役权及其义务在需役地、供役地的受让人处得以延续,所寻求的方法,只能是将地役权、地役权义务与需役地、供役地紧密“捆绑”,将前者看成是“需役地的权利”,将后者看成是“供役地的义务”。“罗马法学家从直观出发,认为地役权是供役地与需役地间的关系,是物与物的关系。”[2](P392)与此同时,我们还可以看出,由于罗马法上土地物权公示制度的阙如,除过需役地人的有形支配事实之外,地役权在供役地上无从得到表彰。因而“存在着这样的危险:供役地的买受人不知晓该土地所承受的负担(或者说,由于难以发现这类负担的存在,可能大大提高土地转让的复杂性和费用)……为提供这种保障,某些现代法律制度不仅要求对土地所有权进行登记,而且还要求对附加于土地上的一切负担进行登记。当然,罗马法没有这样的制度,因此有关问题很难得到解决”[5](P154)。


三、排他与对抗:大陆法系民法中的地役权法律技术


大陆法系民法以权利和义务作为调整私法关系的基本手段,并将“人”作为权利和义务的享有和承担者,即便是在物权关系中,也是如此。“赋予物权的法律制度所规制的不是物……责任、法律关系只能在人与人之间而不能在人与物之间存在。”[9](P247)在这一观念之下,近代大陆法系民法在继受罗马法地役权制度的同时,改变了罗马法将地役权及其义务视为需役地的权利或供役地的义务的做法,而是直接将地役权法律关系界定为需役地人与供役地人(这两个“所有权人”)之间的权利义务关系。《德国民法典》第1018条规定:“对一块土地可以为另一块土地的现时所有权人的利益,以这样的方式设立负担,使另一块土地的现时所有权人在个别关系中使用该土地,或一定的行为不得在该土地上实施,或某项权利的行使被排除。”与罗马法相比较,在大陆法系民法所塑造的人与人之间的地役权关系中,地役权不再是需役地的“附属品”或“品格”,而是需役地人在需役地所有权之外,所享有的“第二项”权利。因其与需役地所有权之间存在手段与目的的关系,地役权被视为依附于需役地所有权的“从权利”。与此同时,地役权义务之所以能够成为供役地的负担,原因也不再是供役地人所有权对地役权的“扣除”,而是被赋予了“用益物权”性质的地役权对供役地进行支配,从而限制了供役地人所有权的结果。

(一)地役权与其他物权类型的相异性

然而,如果我们将“支配性”与“排他性”看作是物权的两项基本特征,那么在大陆法系民法中属于“用益物权”范畴的地役权却似一个异类,与物权的上述两项基本特征格格不入。

首先,从“支配性”以观,地役权作用于供役地的方式,与我们在地上权、永佃权、建设用地使用权、土地承包经营权等一般用益物权上所司空见惯的“直接占有并自主用益”的支配形态截然不同,即并非所有的地役权都以对供役地的直接占有、使用为内容。例如,供役地建筑不得超过约定高度的观望地役权、供役地建筑不得遮挡需役地采光的光线地役权、需役地建筑向供役地开设窗户的地役权、供役地上建筑应采取一定样式的地役权等。在以上的地役权种类中,并不存在其他用益物权“直接占有”的支配形态,其更贴近于需役地人为供役地人所设定的不作为债务。进而言之,纵然是包含了占有、使用供役地内容的地役权,如通行地役权、引水排水地役权、汲水地役权、放牧场地役权、山林地役权等,需役地人对供役地的有形支配,也是被严格限定在地役权契约所约定的范围,而不存在一般的用益物权“自主用益”的特征。正因如此,有学者指出:“如果地役权的内容均或者几乎为双方意思‘合致’的结果,则权利人行使权利的‘意思独断’性无疑将消失无踪,地役权则何由得为支配权?”[10]

其次,从“排他性”以观,一是就排他性之“排斥他人非法侵害”含义而言,并非所有地役权均具有“返还原物请求权”的效力。根据《德国民法典》第1027条的规定,地役权被侵害的,地役权人仅享有第1004条所规定的去除请求权和不作为请求权。在这一规定中,德国民法并未将“返还原物请求权”规定于地役权的效力之中。究其原因,自然是物权返还原物请求权,需以物权具有占有权能为条件,然而,并非所有地役权都是可以占有供役地的物权。由此出发,在我国台湾地区民法理论中,存在着以占有供役地为内容的地役权,也应具有返还原物请求权的效力的观点。“以地役权之内容如需占有供役地,而其供役地又为他人无权占有,致地役权人全然丧失供役地之占有,无从行使地役权时,地役权人应有请求该他人将供役地交还地役权人占有或领管之必要。”[11](P442)将地役权的返还原物请求权,寄托于对供役地的占有之上所导致的结果,就是地役权的“物权”效力被“占有”所架空。因为,无论将地役权界定为物权性质还是债权性质,占有物被他人非法侵夺时,占有人基于原先占有的事实,总是可以向侵夺人主张占有返还原物。事实上,这一推论在德国民法中完全得以验证。《德国民法典》在前述第1027条中拒绝承认地役权的返还原物请求权的效力的同时,却在第1029条中明确规定已经占有供役地的地役权人,可准用关于占有保护的做法,直接导向了“地役权人的返还原物请求权其实与地役权无关”的判断。二是就排他性之“不得同时成立两个内容不相容的物权”含义而言,《德国民法典》第1024条规定:“一项地役权与土地上的另一项地役权或其他用益物权以这样的方式竟合,以至于这些权利不能被一起行使或不能被完全行使,且这些权利有相同顺位的,每一个权利人可以请求就该权利的行使做出依照公平裁量而符合全体权利人利益的调整。”这一规定本身表明,地役权可以与其他用益物权并存于同一土地之上,“不得同时成立两个内容不相容的物权”的排他性,在地役权这里根本不存在。

(二)地役权物权性质的成因

正是由于地役权与一般物权特征之间的明显间隙,有学者明确指出,“地役权之设定,乃以他人土地供自己便宜之用,而提高自己土地之价值,并以调整两土地之利用为其社会作用。此本得以债权之使用借贷、租赁等方式来实现。”[11](P422)同时,如上所述,地役权的“支配性”与“排他性”又均没有其他的一般用益物权确定、充分,那么自《德国民法典》以降的大陆法系民法,在其所构建的物权与债权两分的财产权利构架下,仍然将继受于罗马法的地役权纳入物权范畴,而拒绝将地役权界定为一种类似于使用借贷或租赁的债权的理由,究竟是什么?既然地役权制度是大陆法系民法从罗马法继受而来,那么对于这一问题,笔者试图以法律继受为进路,予以回答。

第一,在罗马法上,地役权是以“为需役地便利”为内容的权利。在大陆法系民法中,因对所有权自由原则的注重,法律对所有权的各种负担持限制态度。在用益物权领域,大陆法系民法对所有权负担加以限制的方法,就是以物权法定主义为工具,以对他人土地之利用目的为标准,将各用益物权的利用范围予以界定。如果说修建建筑、种植林木是地上权对他人土地的利用范围,耕作、畜牧则是永佃权对他人土地的利用范围,那么“为需役地(而非需役地人)的便利”就是物权法定原则对地役权利用范围的限定,正如《德国民法典》第1019条“地役权只能是给需役地的使用带来利益的负担,不得超出这一范围而扩张该项役权的内容”之规定。由此可见,罗马法上“为需役地便利”的地役权内容限制,因与大陆法系民法“本求不灭杀乙地效用,而能增加甲地价值”[12](P221)的立法政策相符,被得以保留,而地役权的用益物权性质所导向的物权法定主义的适用,就成为该地役权内容限制的载体。反之,如果将地役权界定为一项债权,则地役权人对供役地的利用方式如何,只受到供役地的性质与契约双方约定的限制。因受到契约自由原则的抵御,法律无从以强行规定的方式加以干预,正如法律无法在租赁物性质及当事人约定之外,强行规定承租人应如何使用租赁物一样。进而,物权法定主义的适用,还为民法直接塑造需役地人与供役地人之间的关系保留了余地。例如,《瑞士民法典》第742条规定:“在地役权的行使中,仅使用一部分供役地时,供役地所有权人可请求权利人将其地役权转移至与其原利益相当的另一位置。”这种以强行法方式对当事人关系的介入,在以任意性规范为主导的债法领域是不可能实现的。

第二,在罗马法上,允许供役地人就同一块供役地为两个或两个以上的需役地人设立地役权。首先,同一块供役地的不同部分,可以由多个需役地人各自享有地役权。“供役地的所有人在不妨害已设立役权的限度内,可设定其他役权。如在已为甲设定取水役权的条件下,又为乙设定通行役权。”[2](P391)其次,同一块供役地的同一部分,仍不妨由多个需役地人同时享有地役权。“我已将从我的泉水处引水的权利转让给鲁秋斯·铁裘斯,产生的问题是:我是否可以把沿同一条水渠引水的权利再转让给麦威乌斯?……回答是,就像个人通行权、运输通行权及道路通行权可以一起或分别地被转让给几个人一样,引水权也完全可以这样被转让。”[7](P157)罗马法上各需役地人对供役地的共同利用,无疑与近代民法物之效用的最大化实现的价值吻合,因而也得到保留。进而赋予地役权以物权性质,能够使并存于一地的各地役权人之间的关系,通过物权的“顺位规则”得到界定。前述《德国民法典》第1024条所界定的就是“相同顺位”的多个地役权、用益物权之间的关系。相应的,“不同顺位”的多个地役权、用益物权之间的关系,则可直接适用第879条“两项以上物权顺位关系”的一般规定,即“用来对土地设定负担的两项以上权利被登记于土地登记簿的同一栏的,其相互间的顺位关系,按登记顺序定之。这些权利被登记于不同栏的,登记日期在先的权利有优先顺位;登记日期相同的权利有相同的顺位。”反之,如果将地役权界定为一项债权,则不仅多数地役权人、用益物权人共同利用供役地的事实,“与租赁、借贷等情形,承租人与借用人原则上系独占利用其标的物者,大异其趣”[11](P422),而且由此形成的各利用人之间的支配冲突,在强调自治原则的债权领域,除当事人自行协商外,法律无法提供一套像“顺位规则”那样科学而明确的解决方案。

(三)他物权的法律技术要义在于排他而非支配

由此可见,前述罗马法及大陆法系民法的地役权法律技术的启迪在于,一项支配他人之物的权利,之所以被界定为“物权”性质,法律所追求的真正目的,并非在于以之确立起对他人之物的支配,而是在于使物权人在他人之物的支配过程中,实现对第三人的排他。

在大陆法系民法中,“支配性”一直被视为物权的本质特征。例如,按照瓦锡特(Wächter)的阐释:“绝对效力……绝非对物权的本质特征,而只是因其普遍性质而通常符合规则的效力。对物权的本质特征,即权利的物权性,并不在于其不受限制地针对第三人的可诉性上,而是在于:由于这种权利,物直接服从于人的意思和支配,从而人可以直接针对该物自行行使自己的权利。”[15]然而,在笔者看来,物权“支配性”特征的确立,不过是大陆法系民法将所有权“全面支配”的特征扩展至整个物权领域的结果。但是当这一特征延伸到他物权领域之时,首先就需面对“不作为地役权”与“抵押权”的挑战。要诠释上述两种物权也同样具有“支配性”,途径只能是将“支配性”抽象化,即“不作为之地役权,以土地所有人之不作为为内容。担保物权以标的物交换价值(价值权)之取得为内容,虽均非直接以物之使用收益为目的之权利,然得由标的物直接享受利益之点,仍可谓支配标的物”[13](P8)。以“直接享受物之利益”来诠释抵押权的“支配性”可以圆通,但以之诠释不作为地役权却难以自洽。因为,物权支配性的内在逻辑在于物权直接作用于物,他人(包括所有权人)则需服从物权人对物的支配而不得妨碍,即“物前人后”。不作为地役权的内在逻辑则是,地役权人有权要求供役地人不在供役地上实施特定行为,即权利直接作用于人,而非供役地,即“人前物后”。因此,不作为地役权的所谓“支配性”难以融入物权支配性的一般逻辑。

由此可见,在支配他人之物的法律关系中,仅将目光局限于利用人与所有人的关系,仅立足于“支配”本身,是无法说明物权与债权的区分的。只有立足于物权的“绝对性”特征,在支配权人与第三人的关系中,物权的效力才可能得到彰显。“绝对权的构成是这样设计的,即绝对权原则上相对于所有的其他人而存在。”[16](P139)据此,他物权的“物权”性质的法律技术意义,并非在于确立物权人对他人之物的“支配”,而是在于实现物权人对第三人的“排他”,其表现形式在于两个方面:一是对于标的物的不法侵害人,物权人可基于物权(而非占有物的事实)予以排斥。例如,对于供役地的侵害人,地役权人可提起“对物诉讼”或物权请求权。二是对于标的物的其他合法支配人,如物上的承租人、借用人、他物权人及受让人,物权人可基于物权予以排斥。例如,供役地人将供役地出租或出借时,地役权人可以对承租人、借用人主张的“物权优先效力”;供役地人将供役地转让或设立其他物权时,地役权人可以对受让人、其他物权人主张的“物权对抗效力”。


四、居住权与土地经营权物权性质的必要性考察


《民法典》颁布后,居住权、土地经营权作为新的用益物权类型,跻身于用益物权的行列。然而,如前文所述,将他物权的法律技术意义界定为实现物权人对第三人的“排他”,意味着一项支配他人之物的权利,是否应当具有物权性质,判断的依据并非在于该项权利本身,而在于社会生活,即在社会生活中,是否有赋予这种权利“排他效力”的必要。立足于这一思路,本文拟以《民法典》上的居住权与土地经营权作为审视的对象,对《民法典》赋予这两项权利以物权性质的必要性进行考察。

(一)对居住权之物权性质必要性的考察

居住权源自于罗马法,是罗马法中人役权的类型之一。然而,在罗马法中,居住权的产生却在人役权概念确立之前。“据考证,由遗嘱授予居住权和奴畜使用权远在其他人役权产生之前,最初仅作为受遗赠人享有某种利益的事实。”[2](P406)在古典法时代,因受到“地役权需为需役地之利益”原则的限制,以特定人的利益而在他人之物上所设立负担的契约或遗嘱,无法纳入地役权的范畴。与此同时,出于适应社会关系的需要,罗马法又有必要认可上述契约、遗嘱的效力。于是,在人役权概念产生之前,古典法学家将这种为特定人之利益而用益他人之物的“事实”,解释为一种“债权”[4](P256),从而协调社会生活需要与地役权原则之间的冲突。及至优士丁尼时期,罗马法学在比照地役权逻辑的基础上,衍生出了“人役权”概念——既然施加于他人之物上的负担,可以称为“役权”,且为自己土地之利益而设立的役权可以称为“地役权”,那么为自己个人之利益而施加于他人之物的负担,就顺理成章地被称为“人役权”了。相应的,早已存在的居住权遂被纳入人役权的范畴,并获得了与地役权相同的权利性质,即均受到“对物诉讼”的保护。

由此所产生的问题就是,在罗马法上驱动居住权由“债权”向“物权”转变的动因是什么?在所有权人和居住权人之间的关系中,如前文所述,后者实现对前者财产的用益支配,通过债权的方式足以实现,这也应当是罗马法最初将居住权界定为债权性质的原因所在。因此,对上述动因的探究,应当从居住权人与第三人的关系中去寻找答案。

在在我国《民法典》的起草过程中,对于“居住权是否应当入典”这一问题的学理讨论热烈。因本文的主题所限,笔者无意于“我国民法中是否应当规定居住权”这一问题的讨论,而是将考察的角度锁定在“居住权成为一项物权的必要性”这一点之上。既然《民法典》要求居住权自登记时设立,那么在“居住权已经登记”与“居住权未经登记”这两种情况下,居住受益人的法律地位是否存在差别,则可作为考察的进路。

(二)对土地经营权物权性质的考察

在我国大陆地区民法理论中,对于“三权分置”下“土地经营权”的权利性质问题,学说上依然众说纷纭,“债权说”“物权说”“折中说”不一而足[18]。将上述他物权的法律技术意义运用于对这一问题的审视,我们可以得到的基本认识就是,经营权人对承包人所承包土地的支配本身,无需通过土地经营权的“物权”性质来塑造,故是否赋予该项权利以“物权”性质,取决于在社会生活当中该项权利是否有“排他”之必要。具体来讲:

第一,在第三人侵害经营权人所经营土地的情况下,赋予土地经营权以“物权”性质的意义,在于使经营权人可以对侵害人主张物权请求权。然而问题是,作为一项以占有为内容的民事权利,无论土地经营权的性质如何,权利人基于其占有承包地的事实,也可以对物上的不法侵害予以排斥。区别仅仅在于,经营权人以占有为请求权基础主张返还原物,需受到“侵占发生之日起1年”(《民法典》第462条)的期间限制。但是,基于土地经营权流转的有偿性,经营权人对价的支付,需要以土地持续性经营的收益为基础,故出现经营权人对他人土地侵占的事实长期放任不问的可能性较低。退而言之,纵然经营权人未在1年期间内请求侵害人返还原物,承包权人基于经营权流转合同“确保经营权人土地支配”的应有之义,依然承担请求侵害人返还原物,并使经营权人重新占有土地的债务。由此可见,占有返还原物请求权的期间限制,对经营权人影响甚微,故从排斥他人不法侵害角度,赋予经营权以“物权”性质必要性同样甚微。

第二,在承包人将已经流转予经营权人的土地又出租、或处分给第三人的情况下,赋予土地经营权以“物权”性质的意义,在于使经营权人可以对第三人主张物权的优先效力或对抗第三人的物权。然而,同样是出于土地经营权的占有权能和有偿性,保障该项权利之稳定性的法律途径,依然具有可替代性。首先,承包人将土地向第三人设立债权性支配(如出租)时,由于土地已为经营权人所占有,而承包人在土地经营权期间内不得请求经营权人返还土地,故而对第三人发生履行不能。此时,不依托于物权的优先效力,土地经营权的稳定性也可获得保障。其次,承包人将土地向第三人设立物权性支配(如转让承包经营权)时,纵然将物权的对抗效力从土地经营权中加以屏蔽,基于土地经营权的占有权能及有偿特征,经营权人只需根据《民法典》第467条规定,主张“租赁合同”为与“经营权流转合同”的最相类似的有名合同,进而主张参照适用“买卖不破租赁”之规则,依然可实现土地经营权在第三人所取得物权的土地上的继续存在。


五、结语


实证法上的权利,并非天然存在之物,而是人为创制的结果。对特定的实证法财产权利“物权”或是“债权”的性质判断,不应采取考察客观事物的思维方法,即以权利本身为进路,来讨论“这种权利应该是一种物权还是债权”,而应采取主观性的判断标准,即“这种权利是否有赋予其物权性质的必要”。在支配他人之物的财产关系中,法律赋予支配他人之物的权利以物权性质的必要性,乃在于这种对他人之物的支配,在社会生活中具有排他及对抗的必要。反之,倘若仅仅为确立他人之物上的支配本身,则没有必要赋予其物权效力,因为债权合同同样可以实现对于他人之物的支配目的。从这个意义讲,他物权这种“物权”的要义在于排他性,而非在于支配性。


参考文献:

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海大法律评论

期刊名称:海大法律评论

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期刊详情

主办单位:上海海事大学海商法研究中心

出版地方:上海

专业分类:政法

创刊时间:2006年

发行周期:年刊

期刊开本:16开

见刊时间:1-3个月

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