日前,中共中央、国务院发布的《关于深化教育教学改革全面提高义务教育质量的意见》首次在国家层面的规范性文件中明确中小学教师拥有“教育惩戒权”。然而,教师的教育惩戒权从文件中真正落实到现实中,法律规范首先必须明确说明体罚或变相体罚与正常惩戒行为的界限和区分,进而才有可能使得教师在现实的教育实践中进退有据,也才能进一步规范学校的教育和教学秩序。

一、区分教师惩戒与体罚的法律困难性

在法律上如何区分教师的惩戒与体罚行为不是一个易于说明的问题,因为它不仅涉及到教师惩戒权的范围和标准问题,还涉及到其与学校的教育管理权、学生的受教育权等一系列法定权利之间的关系问题以及教育法律制度的安排问题等。从目前的教育法律实践来看,区分教师惩戒与体罚或变相体罚行为的法律困难性主要体现在以下三个方面。

(一)概念上的模糊性

不仅是普通教师,即便是教育法学界似乎也未对教师惩戒权的性质、范围等关键性的理论问题达成一致意见。从各国的教育法律实践来看,其规定和标准也不尽相同,如美国有很多州就授权公立学校的教师可以适当实施体罚。在美国的法律概念中,“体罚”(corporalpunishment)仅仅是指对身体实施的一种惩罚措施,是相对于金钱和财产惩罚的另一种形式。体罚的目的亦是教育,因而美国的“体罚”概念是内含于惩戒概念范围之内的,也就是说美国的“惩戒”包含体罚,但也不仅限于体罚。相反,在我国,体罚则是完全非法的。我国《义务教育法》第二十九条明确规定:“不得对学生实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为”。因此,在我国的法律概念中,惩戒与体罚是完全不同性质的两类行为,惩戒措施是不可能包含体罚或者变相体罚在内的。

与惩戒和体罚紧密相关的另一个概念是“惩罚”。在英文中,惩罚(punishment)与惩戒是同义,指的都是对行为人的一种强制负向作用,其目的是为了减少行为人违反法律及社会规范的行为机率,进而维持社会秩序。[1]用心理学的术语来说就是负强化。在汉语语境中,惩罚这一概念如果单独出现,则其与惩戒在某种程度上表示的是同一意义,而当惩罚与惩戒两个概念并列出现时则实际上有了区分,惩罚更多的指代强制的负向作用这一客观形式,而惩戒概念则更多地指向惩罚这一客观形式所带来的正向功能性和积极的后果,也就是说它赋予了惩罚这一形式合理性和教育性的含义。事实上,“惩戒”概念只是近两年才开始为学界重视,之前有学者还使用“惩罚教育”“教育惩罚”等概念来表达相类似的含义。

“惩戒”的概念与“体罚”直接相对。如果想要说明白什么是惩戒,就必须将其与体罚相较而论。遗憾的是,一直以来相关研究对“体罚”的界定并没有清楚分析两者的本质区别,如《教育大词典》将体罚界定为“以损伤人体为手段的处罚方法”。[2]从这个定义可以看出它的两层主要意涵:其一,强调体罚是一种处罚方法,或者说是惩罚形式;其二,强调体罚的手段是损伤人体,或者说其结果是造成人体的损伤。此后的研究又将人的精神方面纳入,将其界定为“身体或精神上感受到痛苦的惩罚形式”。[3]其实,如果我们仔细分析惩戒的内涵就会发现,惩戒同样具备这两种要素,即惩戒也是一种惩罚,且惩戒也一定会造成行为人身体或者精神上的负面影响,如罚站会造成学生腿部的酸疼,批评会给学生带来心理压力。当然,这些负面影响可否界定为损伤或者痛苦还有争论,但两者的界限在又哪里?

(二)实践上的复杂性

事实上,导致教师惩戒权迟迟无法落地的直接原因还是现实中教育实践的复杂性。儿童是在一次次不断挑战规范的限度中,逐渐摸索和理解社会行为规范边界及其意义的。这一方面说明了教师惩戒行为的合理性和义务性,另一方面也对教师惩戒行为的灵活性和创造性提出了要求。从法律层面来看,导致教师在教育实践中对自己应尽的惩戒义务及其行为标准拿捏不准的原因主要来源于三个方面。

首先,惩戒主体的责任问题。现代学校教育中,教育惩戒的主体有两个:学校和教师。与教师惩戒不同的是,学校惩戒本质上是一种组织性惩戒,即惩戒主体是一级组织机构,因而学校惩戒一般都有严格的规则和程序。但是,在教育实践中,学生的大量失范行为,无论是学业方面抑或是纪律方面、品行方面的,实际上都需要教师个体去衡量应当采用什么方式去惩戒以及惩戒到什么程度。对于教师来说,这些方面都没有严格的,甚至是一定的规则可以遵守,完全要依靠教师自身的经验和判断。然而,如果教师对学生的惩戒造成了一定的后果和影响,教师往往又是现实中社会压力的直接承受者。

其次,惩戒方式的有效性问题。惩戒的目的一定是追求正向的、积极的惩罚效果,而非其它。学校惩戒作为一种抽象的行政行为,虽然它的出发点和目的也是追求惩罚的效果,但其很大情况下仅仅局限于规范学生的外在行为,且学校惩戒的方式和程度主要取决于学生的行为特征,即其失范行为的性质、严重程度和出现频率等。与之不同,教师惩戒在面对学生的失范行为时,不仅要考虑学生失范行为的特征,还要考虑学生的自身特征,尤其是学生对惩戒的身体感受度和心理接受度,而这些方面由于学生的性别差异、身体状况、心理成熟度,以及家庭环境、文化背景等表现出千差万别的状态。正是因为如此,很多在教师看似正常的惩戒方式也有可能产生不良的后果,但另一方面,对教师而言,如果惩戒没有效果还不如放任不管。两者之间,殊难平衡。

再次,惩戒发生的即时性问题。惩罚必须及时,否则就达不到惩戒的效果。学校惩戒由于一系列的程序和规则限制,往往从学生的失范行为到最终的惩戒措施的实施之间有较为宽松的时间去衡量惩戒的方式和程度,但是对于教师惩戒来说,大多数情况下教师需要立即自行决定如何惩戒。教师惩戒的即时性特点对教师在教育实践中的惩戒行为提出了两个方面的挑战:一是时间和空间的选择,教师惩戒的即时性导致教师在惩戒过程中对惩戒时间和惩戒场合没有过多的选择余地,无法过多去考虑学生的隐私、面子等问题;二是理性与感性的冲突,理论上,面对学生的失范行为,教师需要在较短的时间内管控好自己的情绪理性处理,但是对那些极富责任心和教育情怀的教师来说会有一定难度。

(三)制度上的缺失性

教师惩戒在教育领域之所以成为了一个问题,有学者将之归结为社会环境和文化生态发生了变化。这样说固然有其合理的一面,但是从法律制度的角度来看,其根本原因是教育法律规范及其法律环境之间没有形成良性互动,进而造成了教师与学生家长之间的信任鸿沟。可以说,教师惩戒问题本质上是一种信任问题,而其根源在于教育法律制度的安排上,具体表现在以下三个方面。

首先,在权利分配方面,教师惩戒权与学生权利的失衡。我国目前规范教师惩戒行为的法律依据主要是《教育法》《教师法》和《未成年人保护法》等,其中虽然规定了教师拥有对学生的教育管理权,但其表述过于概括、模糊,相反这几部法律中却明确规定了教师不得对未成年人实施体罚、变相体罚等。加之在现代教育理念的推动下,各教育主体,无论是学校、家庭还是社会都强调对孩子的奖赏性教育,同时坚决杜绝“不当”的惩戒行为。如果对比近年来出台的一系列政策性和法律性文件,从其表述中是可以明显感受到这样一种氛围,即维护学生权益的重要性明显要高于维护教师,甚至是学校的法定权利。其中明显一例就是《未成年人保护法》中为了保护学生的受教育权,规定了“不得随意开除学生”,但却并没有进一步说明什么情况下可以开除学生。

其次,在法律规范方面,教师惩戒权长期缺乏严格的法律规定。一直以来,教师惩戒权在我国教育法律中都属于“应有”范畴,而不属于“实有”范畴。[4]依据我国《教育法》的规定,“对受教育者进行学籍管理,实施奖励或者处分”的权利主体是学校,而不是教师。2006年修订的《义务教育法》中也规定,对违反学校管理制度的学生,学校应当予以批评教育。唯一涉及教师的法律依据是我国《教师法》第七条的规定,然而也仅仅表明教师有“指导学生的学习和发展,评定学生的品性和学业成绩”的权利。正因为如此,很多学者不得不从教师职权中引申出教师的惩戒权的合法性与正当性。虽然现在教师惩戒权已经获得国家相关政策的肯定,但在法律没有明确规定教师惩戒的条件、内容、程序、范围等的情况下,教师在面对学生的失范行为时依旧难以有所凭借。

再次,在救济渠道方面,教师惩戒权的救济及监督措施不完善。在当前科层化、行政化的学校管理体系中,占主导的行政逻辑致使对教师惩戒权的保障不充分,其机制也不健全。一般认为,教师惩戒在遭到学生及其监护人的举报后,可以通过申诉、行政复议、行政诉讼等渠道寻求法律救济。然而,无论是理论上,还是实践上,大多数教师,尤其是公立学校教师只能通过申诉寻求法律救济。同时,有关教师惩戒的申诉与监督组织及其裁决能力都有待进一步完善。我国各地区普遍没有像香港地区那样在全港层面设立“惩戒教育组”和“辅导教育组”等专门的监督管理机构。[5]很多地区的做法是直接由教育督导部门代理监督管理工作或是由学校成立以校长为首的教育监督小组。这些组织和机构在裁决由教师惩戒引起的纠纷时往往会显得专业性和权威性不足。

二、法律区分教师惩戒与体罚的思路

评价一种法律方法是否科学、合理,取决于它能否有效地解决现实生活中发生的各种法律问题,这也是法律方法和法学方法的主要区别。在法学研究中探讨教师惩戒权的内涵和外延有其重要的意义和价值,但是须要明确的是法学中对权利或权力的认识是一个逐渐深化的过程。因此,区分教师惩戒与体罚不能仅仅依靠概念界定等法学方法,还必须有一套可操作的、实践性强的法律方法。

(一)从强调后果性到强调动机性

任何一个完整的行为过程都是由行为动机、行为本身和行为后果三个方面构成。一般而言,惩罚行为本身及其后果相对来说在法律上是比较清楚和容易认定的,惩罚行为的动机则难以确定。同时,在法律而言,有违法的行为动机并不真正构成违法。这也是为什么多数情况下区分教师惩戒与体罚行为都是以惩罚行为及其后果为依据的主要原因,但是仅仅依靠行为及其后果来判断和界定往往却忽略了惩戒的本质和意义,为此有必要在区分两者时更加倚重动机性的考量。

首先,动机是区分教师惩戒与体罚行为的根本要素,对此法律需予以确认和规范。在以往的相关研究中,我们发现一般有法学背景的研究者更多倾向于把“惩戒”视为一种惩罚形式,而教育学背景的研究者则多把“惩戒”视为一种教育形式。这种差异固然有其学科特点,但不得不说教育学背景的研究者真正点出了“惩戒”与“体罚”的关键性区别,即惩戒的出发点在于“戒”,而不在于“罚”。“戒”是目的,而“罚”只是手段。如果我们把注意力过多的放在“罚”上,则很容易忽视“惩戒”的本质及其意义。因此,对于法律本身来说,不可仅考虑“罚”的形式及其后果,还需要建构一种预防性的法律制度,做到既控制惩罚的后果,也遏制惩罚的动机。

其次,教师的惩罚动机虽然不会成为教育立法调整的对象,但在法律的具体适用中必然涉及对惩罚动机问题的考察。动机实质上是一种不能直接观察到的心理状态,且动机与行为之间并无确定的、唯一的联系。因此如果将动机纳入法律考察的范围,肯定会增加对教师惩罚行为性质判定的难度。然而,尽管很难确切知悉教师惩罚行为的内心起因,但从各国的教育司法实践来看,法律并没有完全放弃对师生间基于某种法律关系的互动中教师行为动机的考察。在某些情况下,动机错误或者动机违法将会影响到法律行为的效力及司法裁决对该行为性质的认定。

再次,教师行为动机的考察已经成为教育法律实践领域中司法裁定的主要参考要素。虽然动机确实是人的内心动因,但对动机的探求并非完全不可能,因为动机必然会以一定的外在形式表现出来。有些教师的行为本身就显示了动机,有些则可以凭借行为本身推知动机,如在我国校园安全领域的法律裁决中对过错原则的使用就内在地包含有对教师行为动机的审查。在法定情况下,教师明知或已经预知安全风险的存在但却希望事故的发生即被视为直接故意,而放任事故的发生则会被视为间接故意。

在我国社会环境中重视对教师惩罚行为的动机审查还有其优势,因为中国的传统法律文化及其社会条件本身就非常重视人的主观动机,而不仅仅是其行为方式。当然,对教师惩罚行为的动机审查也不可泛化。行为动机的正确并不代表惩罚行为本身就天然的合理,甚至合法。

(二)从实体性正义到程序性正义

实体性正义和程序性正义是法律制度的基本价值。实体性正义在教师惩戒这一社会性事实中的实现就是要确保教师的惩罚行为不得侵犯学生的法定权利以及惩罚方式和惩罚程度的适当性。程序性正义源于英美法系传统中对“自然正义”原则的追求,它要求通过公平、合理的程序追求正义的结果。在没有程序性正义的约束下,一味强调学生权利的社会情态必然导致教育实践中对体罚和变相体罚等概念的泛化理解,并对教师的实体性权力造成严重伤害。

首先,强调程序性正义能够弥补实体性正义在对教师惩罚行为性质的判定上带来的不确定性。一方面从法理上来看,实体性正义的不确定性主要来源于实体性正义只能在法律范围内追求正义,一般不能脱离既定的法律规范或超越现有的法律规范去追求现实生活中的正义;另一方面从司法实践来看,无论是对惩罚行为的事实认定,还是在事实认定的基础上进行正确的法律适用,这两方面不仅要求各社会主体,尤其是各教育主体对何为惩戒、何为体罚或变相体罚等基本问题达成普遍共识,还要求各方面对教师权力以及学生权利等基本法律概念有明确的认知。否则,由于立场、观点以及利益的不同,不同主体在对教师惩罚行为性质的认定上必然会带来前后不一、自相矛盾的情况。

其次,强调程序性正义能够构建一个理性的对话空间,进而缓解由教师惩罚行为带来的社会压力。长期以来,教育纠纷的解决机制一直具有某种情境思维的特征并且缺乏透明性和外部监督,并由此造成了、甚至促成了一种非正式的讨价还价的倾向。同时,由于集中化的国家教育权力以及教育系统内自上而下的逐级责任承包一直是维持现有教育秩序的主要力量,一旦教师的惩罚行为引起社会舆论并造成一定的社会影响,无论是学校还是教育行政部门,乃至教师个体都将面临极大的社会压力。对程序性正义的强调则可以有效缓解这方面的压力,因为程序性正义不仅强调程序的过程性,还强调程序的交涉性,即强调考察通过何种顺序和步骤更有利于达成教师惩戒权限的共识,进而做出合理的决策。这样,程序性正义提供了一个自由、平等的对话平台,任何关于教师惩戒的诉求都可以得到理性的表达和考量,并进行优化选择。

再次,强调程序性正义是合理保障教师惩戒权与学生合法权利的有效途径,促进实体性正义的实现。程序性正义对教师惩戒权和学生权利的保障可以从两个方面来实现:一是通过实质性的正当程序保证设立有关教师惩戒权的规则、政策,乃至校纪校规等本身是公平的;二是通过程序性的正当程序保证教师惩戒权的实施过程以及救济过程必须合乎公平准则,确保不对教师权力和学生权利造成过度的限制或侵犯。简单来说,前者要求规则的设立程序必须规范,即关于教师惩戒的方式、程度、限制条件等的确立必须是一个广泛的参与过程和讨论过程,同时各参与主体地位必须平等;后者则要求教师惩戒权的实施和救济过程必须遵循一定的程序,如教师惩戒权的实施中必须尊重和重视学生的申辩意见,在教师惩戒权的救济中学校不得以事实调查代替听取处分前的教师陈诉与申辩等。

(三)从禁止性规范到授权性规范

我国《义务教育法》第二十九条规定:“不得对学生实施体罚、变相体罚”。《未成年人保护法》第二十一条也明确规定不得对学生实施体罚和变相体罚。从法律条文的表述来看,教师惩戒权的边界是以“不得”“禁止”等词语表述的禁止性规范来限定。禁止性规范是要求人们承担一定消极的、不作为义务的法律规范。伴随着社会发展和时代需求,这一禁止性规范对教师权力所具有的强烈的否定性评价逐渐变得容易形成影响教育发展的社会风险,对此可以通过授权的方式积极使之适法化,及时回应现实教育发展的需要。

首先,授权性规范有利于明确教师惩戒与体罚的法律界限,构建良性的教育法律秩序。良性的教育法律秩序需要在教师权力与学生权利之间有一种动态的平衡,它要求两者之间的张力能够并有效回应社会发展对教育的总体需求,并符合公众对教育的一般期望和认知。禁止体罚和变相体罚这一禁止性规范的适用尽管形式上契合了现代教育保护学生权利的目标,也符合公众对教学管理内涵及其形式的一般认知,但在教育实践中对其适用的泛化,其所具有的明显强制力以及惩罚风险的不确定性使其正当性考量成为难题。更何况,这一禁止性规范长期以来对教师惩戒权涂上了一层极为强烈的否定性评价的色彩。这些都需要,甚至有必要使得教师惩戒权通过授权的方式获得其合理性与合法性基础,也使得普通教师在教育实践中更加容易明确什么样的方式和什么程度的惩戒力度是法律规范所允许的。

其次,授权性规范有助于对教师惩戒权的性质认定,并在此基础上明确学校和教师的责任。教师惩戒权明显是一种基于不对等身份关系产生的权力行为,即有明显的“强制性意志”倾向。从法理而言,这种不对等身份关系的权力源自于教师在学校组织中的职位或职务,因而必须是一种法定权力,即其必须在国家立法或不违反上位法的规范性文件里有明确的存在依据。当前很多研究中,教师惩戒权的合法性依据主要源于对教师教育与管理权的引申,这样做事实上可能会混淆公权力与公民权利的界限,进而造成对教师惩戒权性质的误解。另一方面,教师与学校是两个性质明显不同的惩戒主体。从性质上来说,教师惩戒是教师个体的职务行为,而学校惩戒则是一种组织行为;从对象上来说,教师惩戒面对的是学生个体的具体失范行为,而学校惩戒是针对不特定的人和事的一种规范性活动,属于抽象行政行为范畴。因此,有必要通过明确教师授权在某种程度上厘清教师与学校在惩戒行为中的责任边界。

再次,授权性规范在强化教师惩戒权的权威性、义务性的同时可以赋予教师一定的自由裁量权。从授权性规范的表述形式来看有两种:一是通过“可以”一词来授权;二是通过“行使下列职权”这一短语来实现。两者都是行政法中通常使用的表述方式,只是教育法更多采用前者。从语言学角度来看,“可以”一词暗含着“自由处分”的意义,因为“可以这样行为的模式”本身就意味着还“可以不这样行为的模式”。当然,“可以不这样行为”不代表教师就可以放弃惩戒的义务,这是因为我国《教师法》第八条明确规定,教师有“完成教育教学工作任务”的义务。纠正学生的失范行为当然内在地属于教师教育教学工作范畴。当然,规范教师惩戒权的细则中最恰当的表述方式应当是教师“可以采用以下惩戒方式”,这样就把教师的自由选择权严格限定在了对惩戒方式的选择之内。“行使下列职权”这种表述在语言学上实际上省略了一个助动词,构成了一个法律解释学上的漏洞。如果要补上这个漏洞,它可以表述为“可以行使下列职权”,也可以表述为“应当行使下列职权”。[6]如果从语用学角度来看,“可以”与“应当”的可互换性在某种程度上也可被视为“行使下列职权”这一表述既向教师赋予了“可以”行使的惩戒权,也为教师设定了“应当”行使的义务。

三、区分教师惩戒与体罚的法律界限

教育实践中对体罚和变相体罚的泛化理解常常会使得教师陷入困惑,不知道对学生作出何种以及何种程度的惩戒行为是在法律允许的正当范围之内,并由此造成教师对学生“不敢管”“不能管”等诸多教育怪相。可见,这是一个实践中的普遍性问题,尤其须要在教育法学上澄清惩戒与体罚的界限,并为广大一线教师的教育教学实践提供一个学理上合理且可行的法律论点和法律意见。

(一)目的上是否具有教育性

无可否认,是否具有教育性是教师惩戒与体罚的本质区别。教育性可以说既是教师惩戒行为的出发点,也是最终落脚点。一方面,如何保证教师对学生的惩罚行为具有教育性还真是一个难题,因为学生是否受到教育很大程度上只能通过学生的思想和行为在接受惩罚之后是否发生改变来判断;另一方面,即便学生的思想和行为没有发生任何改变,也不能轻易地说该惩罚行为不具有教育性,即不是惩戒,因为教师的行为目的和动机在某种程度上也决定了该惩罚行为的性质。从法律层面上来说,法律无法控制教师惩罚行为是否带来教育性的后果,但却可以对教师惩罚行为的目的和动机提出要求,并对其进行相应的审查。法律上对行为目的和动机的审查主要还是从惩罚行为本身来判断,主要是依据该行为是否遵循一定的行为原则。

首先,教师惩戒必须遵循必要性原则。所谓必要性原则,在法律上又称为最小侵害原则,简单说来就是指对学生权益的限制或损害最少。必要性原则要求教师的惩罚行为在其教育目的实现的同时,对学生个体权利所采取的限制和损害是绝对必要的。由于必要性判断是建立在对学生个体权利进行限制的前提下进行的,所以,一般而言只有当学生个体权利与国家利益或是社会公共利益产生冲突时,且限制学生个体权利是唯一有效解决冲突的情形下,该判断才成立。从教育实践来看,该原则的适用在教师惩戒情形中又可具体分解为两种情况:一是在学生行为准则明白无误,且违反学生行为准则的惩罚措施也十分明确的情况下,教师对学生实施惩戒是必要的,因为对规则的维护本身就带有相当意义上的教育性。这种情况下唯一的限制性条件是学生的行为准则本身必须是公正与合理的,因为这是教师惩戒行为正当性的前提;二是在以上准则和规则不明确或者缺失的情况下,教师应当尽可能地不采取惩罚的方式对学生进行教育。教育的方式有很多种,惩罚这种对学生行为带有强烈的否定性色彩的教育方式应当是教师教育手段中的最后选项。

其次,教师惩戒必须遵循合理性原则。不同于长期以来仅以手段与目的存在关联作为合理性的判断标准,现代教育理念下的教师惩戒要求教师在对学生实施惩罚之前需对惩罚效果进行较为准确的预估,即增加了预测规则未来效果的因素。这种要求在教育实践中事实上大大增加了教师的工作难度,因为教师在对学生惩罚之前除了必须综合参考学生失范行为的性质、影响、频度以及失范行为的具体情境和背景等客观条件之外,还必须慎重地把学生的年龄和理解力等主观条件纳入自己的考量之中。事实上,要求教师对惩罚行为的未来效果进行预估本身就暗含着对学生个体权利不做侵害的价值取向。它要求教师的惩罚方式和手段必须充分且合理,同时禁止教师恣意危害学生的基本权利。然而,需要注意的是,教师对惩罚未来效果因素的考虑失当并不能证明惩罚行为合理性一定缺失。若存在绝对必要性,合理性仍然可能存在。虽然法律上对教师惩罚行为对学生个体权利的侵害并没有统一的审查尺度,但一般而言,通过对教师惩罚手段和程序上的正当性判断,可以间接确定该惩罚行为是否具有合理性。对教师个体而言,合理性至少还意味着教师的具体惩罚行为必须遵守以下两个基本准则:其一,教师对学生的惩罚必须要有明确的事实基础,因为法律的一条基本原则就是在实施惩罚之间必须善意地推定学生是无辜的;其二,教师对学生的惩罚方式和程度必须遵循递增式干预的方式,即针对失范行为的频度逐渐增加惩戒的强度和力度,否则无法表明其教育性。

(二)实体上是否具有比例性

需要表明的是,教师惩戒的对象是学生的失范行为,而不是学生。无论是在教育意义上,还是法律意义上,明确区分这一点都至关重要。从教师惩戒的范围来看,它主要包括两类:一是单纯地与学习相关的行为;二是在一定程度上与学习无直接相关的品德行为。针对这两类不同类型的行为,教师惩戒权的范围会有所不同。

第一类行为是与学习直接相关的行为。一般来说,教师对这类行为不仅有惩戒的权力,甚至权力还较大。这类行为又可具体的分为两种:一种是与学业成绩相关的行为,包括罚写作业、罚抄课文等;一种是与学习纪律相关的行为,包括迟到、旷课、作弊、不完成作业等。严格上而言,第一种行为不能称得上是惩戒行为,因为惩戒是对学生的违规行为作出的惩罚。学生的学业成绩不好或不达标本身并不应当成为惩戒的动机和理由。从教育角度来看,罚写作业等作为一种惩罚,其针对的是学生学习的不努力状态,而从法律角度来看,学生的不努力状态并不违规。所以,针对第一种行为,教师应当尽量少用,甚至不用惩戒权。第二种行为是与学习纪律相关的行为,原则上教师有较大的自主处分的权力。当教师在行使此类惩戒权之时,在实体上必须充分考虑比例原则,即对学生的惩戒方式和程度务必与学生的失范行为符合比例。教师在教育和管理中设定的各种惩戒规定,如公开批评、罚站、训斥等必须与保障学生的受教育权相一致,也必须与学生失范行为的程度相适合。

第二类行为与学习并无直接关系。教师只是出于维护正常的教育教学秩序的需要,因而也拥有一定程度的惩戒权力。针对此类行为,教师也必须严格区分该行为的性质,然后决定给予何种程度和方式的惩戒。这类行为也可分为两种情况:一种是违反校纪校规,甚至国家法律的行为;一种是没有达到违反校纪校规的程度,但却违反公共道德的行为。对于第一种行为,如打架、偷窃、偷拆同学信件、欺凌同学等,如果达到了国家相关法律,尤其是治安处罚法所规定的程度,则由国家介入,并由学校给予相应处分。对于第二种行为,如只是一般的打架、偷窃、给同学起绰号等行为,而没有达到违反国家法律,甚至校纪校规的程度,教师有权力对其进行训斥、警告等。至于学生谈恋爱,甚至大学生同居、怀孕等行为,因为这类行为属于国家法律保障的行为自由,原则上学校和教师都无权干涉,但学校和教师可对这类行为通过各种方式进行引导。至于在学校公共场所内有亲热行为、在学生宿舍中留宿,甚至同居行为,这并不属于学生行为自由的范畴,也为一般道德习惯所不容,因而学校和教师有权对其进行处分和惩戒。但是,处分和惩戒也应当考虑一定的比例原则,是否开除则不一定。事实上,法院在对由此类行为引起的法律纠纷进行审查之时,也更多地是在程序上和比例原则上进行审查。

总之,对于这两类不同的行为,教师惩戒的权力范围也有不同。第一类行为与学习直接相关,教师的惩戒权力较大,只要不违反比例原则,教师的惩戒就基本会被视为恰当的。至于第二类行为,因其与学习并无直接关系,只是由于维护正常的教育教学秩序的需要以及学校和教师育人的目的,学校和教师有一定的惩戒权力,其权限相对较小,并且要区分学生行为的不同性质。

(三)程序上是否具有规范性

教师对学生的惩戒应当有必要的程序约束,这不仅是出于对学生受教育权的尊重,亦是出于对惩戒效果的考量。说到底,规则意识培养的一个基本原则就是尊重,即在保障自身权利的同时必须尊重他人的人格与权利。当然,究竟具备何种要素的程序才能称得上是正当程序,目前中外学者在理论阐述上还是有所差异。具体到教师惩戒这一领域,程序的规范性要求应当包含两个部分:其一,确立教师惩戒权限的过程应当遵循一定的程序;其二,教师惩戒权的行使过程应当遵循一定的程序。

第一种要求教师惩戒权在其内容、方式、权限的确定方面要遵循一定的程序。这一程序性要求又被称为实质性的正当程序,它能最大程度上保证教师惩戒权的行使规则是正当和公平的,且能够容易为参与制定该规则的各方面主体所认同和接受。原则上,凡涉及对学生权利进行处分时,只有法律明确授权时,教师才有权惩戒。如果缺乏法律依据或授权,教师就无权惩戒。然而,考虑到我国教育法学研究的滞后以及立法的差距,也需要依据一般法理适当斟酌考量,不能将我国法律暂时没有授权或规定的一概视为无法律依据。在这种情况下,如果学校或教师自行制定相应的规则,实质性的正当程序要求则能够起到较为积极的社会稳定和规范指导作用。

第二种要求教师在惩戒时必须充分考虑程序。对于学校惩戒而言,程序的正当要素包括信息公开、听取意见、当事人申辩、回避、权利救济等。对于教师惩戒来说,情况就比较复杂,应当根据每个具体的个案的具体情况决定正当程序的必要要素,而不是普遍采取适用于每种情况的固化程序。这也是美国司法对教师惩戒权审查时所遵循的一项基本原则。[7]具体到我国,如果教师对学生的惩戒并不严重,如仅仅是取消学生课外活动特权、短时间内留置学校等,一般情况下并不需要严格的程序性限制,但在惩戒之前也必须给学生以适当的通知,并且听取学生的陈述。据此,判断教师惩戒程序正当性的标准可以有如下标准:第一,事前告知,即教师要让学生明白什么样的行为可能会受到什么样的惩罚,并使学生明晰自己为什么会受到惩罚。这一点要求关于教师惩戒的规则必须足够明确,即能够为学生提供预测失范行为可能受到相应惩罚的充分信息,而且该信息的内容和提供方式要符合该年龄阶段一般学生的理解力。第二,说明理由并听取学生陈述,即惩戒前告知学生对其进行惩戒的缘由并听取其申辩意见。对于未成年学生,正式惩戒前还有必要征求或询问该学生监护人的意见。第三,要求有惩戒记录,即对学生的正式惩戒必须有相应的管教记录。这不仅是对学生负责,更是为了保护教师。如果有可能的话,教师对学生实施惩戒时有必要请另一位教职员工在场,最好是教务管理人员。

事实上,对教师惩戒在目的上、实体上以及程序上的规范并不能彻底并且完全解决教师惩戒行为引起的教育纠纷,让教师们“能够”行使而且“敢于”行使教师惩戒权。以上这些规范和约束仅是必要条件,而不是充分条件。总的来说,保障与规范教师惩戒行为是一项系统的长期工程,须要多方面教育主体、行政主体的协同,也需要社会文化和教育环境的包容以及各方面教育机制和法律制度的不断完善。

参考文献：

[1]陆谷孙.英汉大词典(第二版)[Z].上海:上海译文出版社,2007:1588.

[2]顾明远.教育大词典(增订合编本)上卷[Z].上海:上海教育出版社,1998:1585.

[3]申素平.教育法学:原理､规范与应用[M].北京:教育科学出版社,2016:273.

[4]刘晓巍.论教师惩戒权是一种权力及其实现[J].中国教育学刊,2019,(3):22-27.

[5]胡雅婷,马早明.香港惩戒教育:内容､机制与启示[J].中国德育,2017,(6):36-39.

[6]喻中.论行政权的两种形态及其法理意蕴——以授权性规范的表达方式为视角[J].社会科学,2005,(8):53-59.

[7]周洪宇,方皛.美国中小学教师惩戒权的界定与启示[J].新疆师范大学学报(哲学社会科学版),2019,40(6):84-95+2.

刘晓巍.论教师惩戒与体罚的法律界限与实践区分[J].当代教育与文化,2020,12(06):67-74.

基金:云南省教育厅省院省校教育合作人文社科研究项目“类型学视野下云南少数民族基础教育发展研究”(SYSX201913);云南省哲学社会科学创新团队科研项目“文化多样性视角下滇西生态文明建设的教育支持研究”的研究成果.