众所周知，我国互联网普及率相当高，社交媒体、搜索引擎、在线交易、网络理财、娱乐传媒、共享出行可谓五彩缤纷，伴随着“互联网+”新经济新业态，还出现了大量兼职或专职化的“灵活就业”。灵活就业“主要是指在劳动时间、收入报酬、工作场所、保险福利、劳动关系等方面不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的传统主流就业方式的各种就业形式的总称”，[1]包括非正规部门就业、自雇型就业、自主就业和临时就业等形式。根据上海外服集团的《灵活用工业务现状与趋势报告》（2017年），灵活就业，从行业发布看，制造业占12.9%，互联网行业占11.2%，批发零售行业占9.5%；从岗位使用率看，最高的前台占49.6%,IT人员占46.1%，办公室行政人员占45.7%。目前，上海、北京和广州的灵活用工占全国一半以上的比例，其中又以上海占比最高。无论是专业型岗位还是通用型岗位，40岁以下的员工比例均超过八成，专业型岗位拥有硕士及以上学历的员工将近二成，通用型岗位本科及以上学历的员工也已超过了半数。[2]可以预期，由于人们个性化、多样化的产品和服务需求日益增长，就业方式也将越来越灵活，这种就业情况同时也导致劳动关系发生深刻变化，提出了一些必须认真对待的新问题。

一、“互联网+”背景下灵活就业之“灵活”的安全性问题

我国早在“十五计划”（2001-2005年）期间就提出实行灵活的就业形式，引导劳动者转变就业观念；《国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》更明确要求加强对灵活就业的扶持力度。传统的灵活就业以劳动密集型为主，资金投入要求低，就业门槛也较低，吸收了一大批技能不高、受教育程度较低的劳动者。而在“互联网+”灵活就业中，从业者往往没有签订劳动合同，劳动者与互联网公司的合约（协议）是通过注册实现的，劳动者甚至可以拥有生产资料（如网约车），自己调整工作时间和场所，这种就业方式改变了劳动关系主体之间的博弈及其结果，使得双（多）方的权利和责任也变得比较模糊了，互联网公司和灵活就业者都不愿意签订劳动关系合同（而只肯签民事性质的协议），这就增加了有关劳动法规缺失带来的各种风险，也增加了劳动保护的裁判难度。

“互联网+”背景下的灵活就业方式，“使得劳资双方均感到所谓稳定的劳动契约已变得无关紧要与不经济，因为这种‘稳定’对用工方而言会束缚资本流动，减损市场竞争力；对劳方而言会束缚契约与择业自由，减损其预期收益”。[3]互联网公司或平台通过信息配置劳动力资源，使劳动者以更灵活的方式获得工作，似乎比传统的劳动力市场提供了更多的机会，同时也拥有了更大规模的产业后备军，而且作为资方，它们也不再对劳动者的各种福利、保险、培训等负有责任。问题在于，“互联网+”背景下的灵活就业突破了基于标准劳动关系的劳动法规约束，出现了劳动保护的灰色地带。“在新型劳动关系中，现行法律规范对劳动者的某些倾斜性保护条款在一定程度上因缺乏现实性基础而不再成为立法之必要。换言之，传统劳动关系认定的‘从属性’标准已经不足以界定和诠释这种新型劳动关系呈现的新特点，也不能有效防范和规避其发展过程中产生的诸多风险。”[4]我国有关劳动法规的调整目前主要针对劳务派遣和临时工，对于“互联网+”背景下灵活就业者的工时规定、待遇保障、劳动安全、社会保险以及集体谈判等内容均未涉及；但现在越来越多的劳动争议已经暴露有关制度法规供给的明显不足，既无法实现劳资利益的平衡并保护劳动者，而且因为法制短板还将导致互联网企业不能健康发展。另外，由于“互联网+”背景下的灵活就业者难以形成与资本对应的劳动者身份认同，他们很少与同事交流，即便处于同一平台，因此对有关劳动争议权、集体谈判权和组织工会权等都比较陌生，普遍缺乏体现集体力量的表达渠道和维权机制，集体谈判、集体行动更是无从谈起，一旦发生严重纠纷，容易引发一些无序乃至可能失控的抗争活动。

灵活就业者的社会保障迄今为止是一个世界性的难题。冷战结束后不久，欧盟峰会就协调就业的灵活性与安全性的关系问题提出了如何兼顾两者的“灵活安全性”概念，并以此作为21世纪促进欧洲就业的一个战略目标。2006年，欧洲理事会发布了《劳动法的现代化与21世纪的挑战》绿皮书，将灵活安全性列为制定劳动力市场新政策的基本原则。灵活安全性既要增进劳动力市场、企业组织和劳动关系的灵活性，又要加强弱势劳动者的就业安全性和社会保障，进而有助于提高工作质量和企业竞争力，增强企业和劳动者抵御经济波动的能力；灵活安全性还意味着如何在雇主（他们希望劳动力规制更灵活）与劳动者（他们希望能够维护自身权益）之间寻求某种“权衡”，就必须通过一定的社会补偿来抵消灵活规制所产生的不利影响，劳动力市场若着眼于长期利益对于灵活安全性的要求就应该是一致的。当然，推进这种灵活安全性是一个非常复杂的过程，不仅需要有相关制度和政策的配合，包括有关政策的同步、协调和对弱势群体的保护，还需要来自立法机构、政府部门、雇主组织和工会的共同努力。

灵活性与安全性是一对矛盾，灵活性主要是指劳动力市场适应经济变化而减少管制，而安全性则表现为获得合理的工资、良好的工作环境、免遭不公平的歧视，以及失业后能尽快重返劳动力市场等各种保障措施。劳动力市场改革的趋势是为企业提供更大的灵活性，但同时要求在企业之外为劳动者提供更多的社会保障。“通过一系列制度安排不仅保障劳动力雇用与解雇、工作组织、薪酬安排等方面所涉劳动关系的适度灵活化，而且提高工作安全、就业安全和社会保障水平，尤其是提高弱势群体在就业等社会保障方面的安全性。”[5]

应该承认，我国劳动法规和社会保障体系建设仍然相对滞后，对于各种非标准劳动关系尤其不适应，大多数灵活就业者游离于劳动法规及其调整范围之外，进而也被建立在劳动法规基础上的社会保障体系排除在外。正是由于这个原因，各地灵活就业者的参保比例均小于他们在实际就业结构中的比例，越是发达和经济活跃的地区这种结构性失衡或反差越为显著。为此，国际劳工组织提出，实现体面劳动的政策干预，就应支持和保护无论以何种方式工作的劳动者，促进非标准工作体面化。这包括填补政府规制的漏洞，保证劳动者集体谈判的权利，并明确多方参与的责任和义务；通过加强集体谈判机制，增强工会等社会组织的组织能力，联合起来对非标准工作做出集体性回应；加强社会保护措施，降低乃至消除社会保障资格的门槛，提高社会保障项目的可转移性，利用补充社会保险为所有不同类型的劳动者提供最基本的社会保障；为了应对社会风险和适应劳动力市场转型，着力支持减少失业和创造就业机会的经济社会政策，更新促进职业与技术发展的保险政策。[6]实现灵活性与安全性的平衡，既有利于用人单位的灵活用工需求，盘活资源，提高效率，又能满足劳动者的安全愿望，保障他们的合法权益，是适应“互联网+”背景下的灵活就业新型劳动关系必须认真对待的关键问题。从各国实践看，灵活性与安全性平衡的重心就是要从标准劳动关系转移到实现体面劳动。当然，增强灵活就业者的安全性是社会保障的长期目标，劳动法规调整要坚持倾斜保护弱势劳动者，无论什么形式的就业，只要是劳动者（不仅仅是雇员）就应享有劳动权益。

二、“互联网+”背景下灵活就业的劳动者的身份是否改变问题

冷战后期以来，为了应对人口老龄化、日益严重的失业问题以及沉重的社会福利负担，各国的劳动力市场政策均不同程度地有所改变，主要是推行包括灵活的工作时间和工作场所、提高领取退休金门槛和鼓励非正规就业等措施来缓解就业压力，并逐步形成了路径依赖，这些举措也为越来越多的人所接受。我国近年新增就业超过八成就属于灵活就业，但与以往所理解的临时工、合同工、劳务派遣工等灵活就业有所不同，“互联网+”背景下的灵活就业主要利用网络平台进行，表现为“平台—个人”或“企业—平台—个人”连接的就业方式，而且其规模和影响力不断蔓延扩大。网络平台就业方式可以概括为“平台自营模式”（用工主体与从业人员建立劳动关系）、“信息服务模式”（平台作为中介，本身不是用工主体）、“新型共享模式”（具有某些合作特征，从业人员仍接受平台管理）和“多元混合模式”（平台采取直接雇用、劳务派遣、劳务外包、新型用工等各种形式）。[7]还有人将“互联网+”背景下的灵活就业称为适应“零工经济”或“平台经济”、“共享经济”的就业形态，其特点就是“去组织化”，它们通过在线平台利用数字移动终端配置劳动资源，提供产品和服务等。这种灵活就业，“不仅仅是一种新的就业方式，还是以技术的根本性变革为基础的产业模式和企业形态的根本性转变在劳动力市场的表现。技术进步为新经济形态的发展提供了条件，改变了传统的生产方式和产业组织方式，从而影响劳动者的就业方式”。[8]“互联网+”背景下的灵活从业者，除了一些利用业余时间从事零工经济活动的真正“零工”，大多数是将零工专职化，“例如共享出行的司机从原来的空闲时间从事此类工作转变为专职化的从事共享经济按件式的、接单式的劳动。此时的用工形态即应当表现为劳动提供者专职化的、固定化的‘打零工’的形态”。[9]这种灵活就业方式现在已成为促进就业的重要途径。

尽管“互联网+”背景下的灵活就业为劳动者提供了某些自由，但并没有改变劳动者不仅在经济上而且在技术上更加依赖资本的现实，只不过资本控制劳动者的方式更加隐蔽了。“经济学家普遍认为，弹性工作制有利于员工进行工作—闲暇平衡（work-leisurebalance,WIB），从而提高效率；同时也有利于企业降低人工成本，提高管理与运营的灵活性，适应多变的市场环境，从而使企业在日益复杂和激烈的竞争环境中保持因时而变的动态竞争力。”[10]任何新技术都是资本强化控制的工具，“互联网+”也不例外。不同的是，以往劳动者受雇于雇主，在固定的时间、场所进行工作，“互联网+”背景下的灵活就业使得提供产品和服务的劳动者与客户通过平台进行交易，几乎所有的平台都不承认自己是雇主，而只承认与劳动者有某种“合作/伙伴关系”，因此也就没有了传统劳动关系所要求的雇主（资本）对雇员（劳动者）承担的责任等，而大多数灵活就业者似乎也并不在意自己作为雇员的劳动者身份。

因此，“互联网+”背景下灵活就业的劳动关系主体如何确定，依据什么标准确定就成为一个问题，近年大量有关劳动争议就集中在灵活就业者是“劳动者”（或“雇员”）、还是“自由职业者”（或“独立承包者”）这个焦点上。现有的劳动标准，包括法定工作时间、最低工资标准、失业和工伤救济资格、退休金领取乃至集体谈判等首先要确定被雇佣的劳动者的身份，否则由劳动立法、集体协议、司法裁决共同确立的“标准劳动关系”*便无从谈起。从这个意义上说，这种“对企业来说是弹性用工，对劳动者来说是灵活就业，对劳资双方来说则是非标准劳动关系”[11]的就业方式需要有某种新型的劳动关系来说明。这种非标准的新型劳动关系“增加了劳动力市场的灵活性，但也使越来越多的劳动者的就业身份变得不明确，并因此而处于通常与一种雇佣关系相联系的保护范围之外”；并可能出现这样的情况：“即应该被劳动和就业法律保护的劳动者没有受到事实上或法律上的保护”。[12]

对于资本来说，企业通过网络平台配置和管理资源，节约了劳动成本，还不缴纳社会保险税费；但既然从业者只需“注册”平台就可以揽活成为事实上的“雇员”，那么平台对这些人员的行为负什么责任，以及由此产生的风险分配等问题便出现了。而劳动者之所以愿意灵活就业，也是比较看好其相对自由的工作状态，以及部分兼顾其与生活的关系等，新生代劳动者也更愿意投身这种比较灵活多样的工作状态，寻找更适合自己的生活方式。还有一部分从业者之所以选择灵活就业，是因为他们可以凭着自己的特殊技能带来较高的回报。

“互联网+”背景下的灵活就业就这样大幅度改变了劳动者的就业观念，他们愿意接受平台提供的就业机会，并不在乎什么劳动者身份，年轻人尤其如此。相当一部分年轻人离开工厂车间流水线，投身网约车、快递、外卖等灵活就业岗位。有关研究报告的数字表明，31%的美团骑手来自去产能产业工人，16%来自原餐饮业从业人员，13%本来是个体户和小生意人；他们中间具有高中及以上学历的有三分之二（大学生比例占16%），近四分之一的骑手仍然保持学习和阅读的习惯。[13]

三、“互联网+”背景下灵活就业的劳动关系的从属性问题

在马克思看来，劳动者与生产资料的分离从一开始就是作为劳动力的“形式条件”出现的。劳动者不占有生产资料，不仅意味着劳动者只能出卖自己的劳动力来换取货币进而获得生活资料，而且正是资本之所以成为资本的理由，资本通过货币形式与劳动者及其劳动力（雇佣劳动）进行“交换”。劳动者所提供的是特殊的对象化劳动，由于“劳动的对象条件本身就是劳动的产品，而如果从交换价值方面来考察这些条件，它们就只是对象化形式的劳动时间”；[14]劳动者只有在实际劳动发生之后才能得到工资，但同时他们已经创造了超出工资的“剩余”。

传统的劳动关系，正是基于劳资关系的这个基本现实，即劳动者与资本（作为劳动使用者的资方、雇主，或“用人单位”，但用人单位还包括非企业的国家机关、事业单位、社会团体）所有的生产资料相结合，通过劳动产生利益；资方即这些利益的占有者再从中支付一部分作为给劳动者的工资、补贴和各种福利。马克思以后，这种劳动关系并没有发生根本性的变化，这里的关键是劳动者（劳动力）对于资本（雇主或用人单位）的从属性。劳动关系的主体是劳动者与雇主（用人单位），传统的劳动关系具有排他性（单一雇主），劳动是为了实现雇主（用人单位）的利益，然后才能从雇主（用人单位）那里获得部分收益（工资等）。“‘从属性’构成了劳动关系的独有特征，是劳动关系与其他领域的法律关系相区别的关键点”，“无论是人格从属性还是经济从属性，都外在地表现为劳动者对雇主构建的生产组织的依赖”。[11]但是，在“互联网+”背景下的灵活就业中，劳动者从平台那里接单，并享有工作时间、场所的某种自由，他们的报酬也不一定来自雇主而是来自客户，这又如何体现从属性呢？就其个人从属性而言，劳动者的工作内容及履行方式还是要服从平台的指挥，平台还可以通过技术手段对他们的工作进行监督；就其经济从属性而言，劳动者的主要收入来源，以及所从事的工作仍然来自雇主业务包括外包业务的组成部分；而灵活就业的非单一雇主（用人单位），工作时间、场所的多样性和灵活化等，使得其组织依赖（从属）性明显弱化了。

“互联网+”背景下的灵活就业改变了用工方式，工作时间和场所比较灵活，支付报酬多样化，已不具备传统劳动关系的某些要件，进而使得对劳动关系从属性的认定，包括网络平台对灵活就业者的管理方式和定价机制，对服务过程的指挥监控，对服务内容的评价奖惩，等等，都要承认“互联网+”条件的事实。但这一切并没有改变劳动者受雇佣的实质，“用工者利用网络加强了对劳动者的技术控制，就是劳动过程中出现以网络信息技术主导下的新型控制方式，企业对劳动者的管理策略由传统的考勤考绩开始转向对劳动者劳动信誉、服务质量、实际业绩的评价与分配，网络技术与传播使得企业对劳动者管理呈现出越来越细致和严格的趋势。……换言之，网络用工条件下，企业用工的身份性不断淡化，而控制性逐步强化”。[3]平台信息被用于劳动者创造的产品和提供的服务，资本拥有生产资料和占有利益似乎也被互联网隐蔽了，但无论是信息供应还是工资报酬，都要通过最终产品和服务利润来实现。也就是说，“互联网+”背景下的灵活就业的确使劳动者获得了更多的机会，也可以更方便他们安排工作时间、场所，但劳动者还是受控于资本谋取利润最大化的动力，并利用了“互联网+”的技术条件。作为一种非标准就业，[17]灵活就业者拥有了更多的兼职机会，他甚至还可以拥有生产资料（如网约车、SOHO作坊），但他所从事的并不是为自己而是为他人的劳动，所提供的是资本（雇主或用人单位）业务组成部分的产品和服务，并还是因为那些产品和服务而获得报酬。

当今世界，各国劳动关系都出现了一个不可逆转的趋势，即劳动关系的灵活化和非标准化。灵活就业的业务范围充满弹性，人事管理、报酬待遇都很不同于传统劳动关系，而且新的业态还在涌现，实际情况变化多端。值得注意的是，“劳动关系认定与否并不取决于业态或商业模式，即使在‘互联网+’带来的新业态或新商业模式中，仍然有从属性劳动与独立劳动及中间类型之分，尽管由当事人双方选择签订劳动合同或其他协议，但劳动关系认定所看重的依然是劳动用工事实是否构成劳动关系，而不是双方签约时的‘认识’”。[18]但沿用标准劳动关系来认定“互联网+”背景下灵活就业的劳动关系已然并将加剧捉襟见肘，这个问题不解决，就没有适应“互联网+”条件的新型劳动关系，就难以推进灵活就业的劳动法规，无法确立有关灵活就业的典型司法判例，进而对于灵活就业及其从业者的法律救济和社会保障产生很不利的影响。

有研究注意到，“我国现有劳动立法过于突出劳动者的外在身份性，而忽略了判定劳动者标准的实质控制性；过于强调书面劳动合同的象征性证据意义，而忽略了劳动用工关系的实际内涵及判别标准，导致了现有立法难以对类似网络用工这种劳动关系进行判别与调整”。[3]2005年，原劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》就已提出，有关劳动者的工作只要属于“用人单位业务的组成部分”即可被认定为形成了雇佣关系，那么，近年发展很快的网络平台是否属于这种业务组成部分呢？这恐怕也是现在大量网约工是否适用劳动关系引起很大争议的根本原因。虽然在理论上，灵活就业的从业者作为劳动者，理应享有基本的劳动权利，并获得相应的社会保障；但在实践上，比较可行的改革方案是利用现行劳动法规的解释空间做出相应调整，并进一步确认典型判例，改革的重点是致力于包括灵活就业在内的劳动的体面化，而不是将复杂多变的劳动关系标准化。

另外值得一提的是，我国劳动法承载着保护劳动者权益和社会保障的双重功能，负担太沉重，我国社会保障体制改革的目标应该是建立劳动法、民法和社会保障法共同支撑的社会保障体系；还要改变“个人—单位—社会保障”模式，早日实现“个人-社会保障”模式；并充分利用“互联网+”条件，提高包括灵活就业者的社会保障管理和服务质量，对社会保险的缴费方式和缴费基数、比例、年限等作出适合灵活就业特征，有利灵活就业者缴费的改革举措。

“互联网+”背景下的灵活就业及其劳动关系新变化对我国工会组织维护劳动者合法权益，依法协调劳动关系带来了许多新课题。特别是要为灵活就业者提供包括失业、医疗、工伤等各种劳动保险和社会保障的组织性保护，使他们在发生劳动争议时能够有效取证并得以维权；建立线上线下相辅相成的利益表达渠道、维护机制和维权途径；支持与各级工会合作的各种行业联合会，探索适合灵活就业者的集体谈判和代表诉讼方式；工会还要创新服务与维权相结合的工作机制，利用网络手段集思广益，创新组织形态，提高灵活就业者的组织化程度。

参考文献：

[1]尹蔚民.中华人民共和国社会保险法释义[M].北京:中国劳动社会保障出版社,2010:49.

[2]叶赟.灵活用工时代到来[N].劳动报,2019-04-08.

[3][16][19]秦国荣.网络用工与劳动法的理论革新及实践应对[J].南通大学学报(社会科学版),2018(4).

[4]魏益华,谭建萍.互联网经济中新型劳动关系的风险防范[J].社会科学战线,2018(2).

[5]谭金可.我国劳动力市场灵活性与安全性的法制平衡[J].中州学刊,2013(6).

[7]刘燕斌.中国劳动保障发展报告(2017)[R].北京:社会科学文献出版社,2017:296-305.

[8]王娟.高质量发展背景下的新就业形态:内涵､影响及发展对策[J].学术交流,2019(3).

[9]于莹.共享经济用工关系的认定及其法律规制[J].华东政法大学学报,2018(3).

[10]刘剑.实现灵活化的平台:互联网时代对雇佣关系的影响[J].中国人力资源开发,2015(14).

[11][15]董保华.论非标准劳动关系[J].学术研究,2008(7).

[13]中国劳动力新变局:年轻人宁愿送外卖,农民工大量回流中西部[EB/OL].钱和自由一个也不能少,这届年轻人宁愿送外卖也不去工厂[EB/OL].

[14]马克思恩格斯全集,第32卷[M].北京:人民出版社,1998:126.

[17]王永洁.国际视野中的非标准就业与中国背景下的解读--兼论中国非标准就业的规模与特征[J].劳动经济研究,2018(6).

[18]王全兴,王茜.我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护[J].法学,2018(4).

注释：

1.我国劳动法规有关“标准劳动关系”的规定,包括以下要素:(1)劳动者和“劳动法”规定范畴内的用人单位是建立劳动关系的主体;(2)劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力和相应的报酬作为对价建立的社会经济关系;(3)劳动关系存续期间,用人单位对劳动者具有用工管理权,双方形成人身隶属关系｡还有更简洁的表述:全职工作､隶属单一雇主和工资形式的收入｡

肖巍.“互联网+”背景下灵活就业的劳动关系探析[J].思想理论教育,2020(05):42-47.