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比例原则在公平公正待遇有关仲裁案件中的适用分析

  2021-03-10    186  上传者:管理员

摘要:比例原则包括四个要素,即合法目标原则、适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则。仲裁庭对合法目标原则和适当性原则的考量通常采取仲裁庭自行决定措施合法性和仲裁庭尊重东道国政策考量两种模式。对于必要性原则的适用仲裁实践存在严格适用和灵活性适用两种模式。仲裁庭在审查狭义比例原则时会倾向于采用“明显过度”的标准,即只有当争议措施对投资者权利的负面影响明显超过受保护的公共利益的重要性时才违反该标准,从而在大多数案件中保护了东道国的规制权。但比例原则作为一种审查方法而非审查标准,其在投资仲裁实践中的适用具有一定的局限性。

  • 关键词:
  • 合法目标
  • 必要性原则
  • 投资仲裁
  • 比例原则
  • 适应性原则
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近年来,投资仲裁裁决的不一致性饱受批评。裁决的案件往往缺乏连贯性,一些案件没有考虑政府决策的系统性和缔约方的意图。一方面,裁决的不一致性导致国家很难预知国内措施的合法性,也导致投资者在寻求投资仲裁时存在诸多担忧。与此同时,东道国的规制权问题越来越引起国际社会的重视,从而需要仲裁庭寻求投资者和国家利益之间的有效平衡。仲裁庭对这些问题采取了较温和的态度,例如仲裁庭裁决投资者只有在有限情形下才可以建立合理期待,或者确立东道国有权对影响投资者的规制环境作合理的改变和调整。但是,这些案例也引发了一些关于国际投资法和东道国规制权的尖锐矛盾。为解决现有投资仲裁裁决不一致的问题以及推动建立投资者与国家间权利的协调,许多仲裁庭开始引入一些审查标准,比如合理性标准、专断性标准或比例原则,作为适用和解释投资条约的指导性框架。但是合理性标准和专断性标准均存在一定的局限性,无法有效解决仲裁裁决的不一致性,并平衡投资者和东道国之间的利益。合理性标准在审查时并不使用特定的分析结构,对问题的裁决很大程度上取决于仲裁员的主观喜好,裁决缺乏透明度和确定性。1专断性标准虽然要求东道国措施的专断性程度非常严重才构成违反条约,但是它同样缺乏分析框架,也无法确保分析论证的透明客观,因此并不能实质性地解决仲裁的不一致性问题。而比例原则建立了系统性的审查框架,可以确保仲裁庭考虑并平衡相互冲突的利益,从而产生更有说服力的推理,增强仲裁裁决的清晰度、可信度、严谨性和一致性。因此,有学者建议将比例原则作为仲裁实践中的统一原则,通过该程序确保投资者与国家间权利和义务的有效平衡,并增强裁决的一致性。投资仲裁庭也开始适用比例原则或者适用比例原则中的某些因素来裁决国家措施与条约的一致性。2

目前,投资仲裁庭大多将比例原则适用于与征收有关的裁决中。相应地,目前学者的研究多集中在征收中的比例原则,而对于与公平公正待遇有关的仲裁案件应如何适用比例原则的论述并不多见。但是,公平公正待遇标准的内涵缺乏统一界定,往往依赖于仲裁庭在个案中的阐释。仲裁实践中形成的公平公正待遇标准的具体子因素,例如法律环境的稳定性、可预测性、一致性以及合理期待标准均缺乏关于投资者期待和公共利益合理平衡的审查机制,导致这些因素既可以被用来解释支持投资者的私人利益,也可以用来支持东道国对规制权的保护。这意味着,这些因素的实质内涵形同虚设,如何适用取决于仲裁员的主观判断。比例原则可以为公平公正待遇提供结构性的审查标准,这在一定程度上有助于明确公平公正待遇因素的具体内容。


一、比例原则的构成要素


比例原则是目前各国国内法院和国际法院普遍适用的审查国家措施合法性的标准。欧盟法院(CJEU)、欧洲人权法院(ECtHR)和世界贸易组织(WTO)在条约没有明确规定该原则的情况下,均采用比例分析方法。欧盟法院采用比例原则平衡欧共体的四大基本自由(即商品、服务、劳动者和资本的自由流动)与成员国合法利益之间的冲突。欧洲人权法院在适用《欧洲人权和基本自由公约》的几乎所有案件中都采用了比例分析的方法。3WTO仲裁庭已经适用比例原则裁决《关税贸易总协定》(GATT)和《服务贸易总协定》(GATS)例外条款项下的案件,并且在《实施卫生与植物卫生措施协定》(SPS)和《技术性贸易壁垒协定》(TBT)的相关条款中要求成员国采取必要措施来实现这些目标。4过去几年间,很多投资条约仲裁庭也开始尝试在仲裁实践中适用比例原则分析东道国措施是否违反该原则,但是其对比例原则的适用尚未发展成为普遍存在的审查标准。笔者拟对比例原则在公平公正待遇仲裁实践中的适用进行考察和分析。

国内法院和国际法院的司法实践发展形成的比例原则包含以下四方面的要素:(1)合法目标;(2)适当性原则;(3)必要性原则;(4)狭义的比例原则。

首先,比例原则要求所采取的措施是为了合法目标。因此,东道国追求的目标如果是非法的将不符合该原则。在仲裁实践中,仲裁庭往往认定政府行为是基于合法目标,仅在少数情形下,才会认定东道国所采取的措施未满足合法目标的标准。其次,在确定所追求目标的合法性之后,仲裁庭将需要审查东道国所采取的措施对于实现该目标是否适当。适当性要求建立在措施与目标之间的因果关系之上。再次,在确定措施的适当性之后,仲裁庭将需要审查是否存在同样可以实现既定目标的损害更小的措施。必要性要求在同样有效的措施之间选择限制更小的措施,审查该因素时需要回答两个问题:第一是否存在限制性更小的替代措施;第二,如果存在可以实现该目标的其他同等有效的替代措施,该措施是否同样有效。同时,该替代措施对投资者的不利影响较小,则东道国所采取的现行措施不符合必要性原则。最后,比例原则的最后一步要求在政府措施对投资者所造成的不利影响和政府拟实现的目标的重要性之间进行平衡。如果措施的不利影响超过了既定目标的重要性,则该措施不符合狭义比例原则。


二、在该类仲裁案件中适用比例原则的必要性


仲裁庭在实践中逐步明确了公平公正待遇的组成因素,这些因素包括东道国法环境的稳定性、可预测性和一致性、对投资者合理期待的保护、正当程序、非歧视等。笔者将以东道国法环境的稳定性、可预测性和一致性以及对投资者合理期待的保护两个因素为例,阐述仲裁庭对于这两个要素的不同解释导致仲裁庭作出不一致,甚至相互冲突的裁决的现状及其背后的原因。仲裁庭作出相冲突的裁决是由于有些仲裁庭认为应该从保护投资者的角度去解释这些因素,而有些仲裁庭则认为上述要素应包含东道国保护其公共利益的合法权利,因此,裁决应寻求投资者和国家利益的平衡。笔者通过对上述各要素适用中的裁决不一致情况的分析,探讨在有关公平公正待遇标准的仲裁案件中适用比例原则的必要性。

(一)适用比例原则审查法律环境的稳定性、可预测性和一致性的必要性

东道国法律环境的稳定性、可预测性和一致性被视为公平公正待遇的基本要素。比如,仲裁庭在CMSv.Argentina案中裁决,一个稳定的法律和商业环境是公平公正待遇的基本要素。5在此基础上,仲裁庭裁决阿根廷在2001和2002年的紧急立法彻底永久地改变了私有天然气领域的法律环境,因此该国违反了公平公正待遇条款。在Tecmedv.Mexico案件中,仲裁庭提及法律体制的可预测性,强调外国投资者需要提前知道所有与投资有关的法律和法规,以及相关的政策实践和官方指示,从而合理规划投资,并遵守其规定。6相应地,如果法律缺乏明确性或者过于模糊,将违反公平公正待遇条款。7在MTDv.Chile案件中,仲裁庭裁决法律规定的一致性是公平公正待遇标准的重要内容。东道国的两个部门对同一投资者实施行为的不一致违反了公平公正待遇条款。8

综上所述,有些仲裁庭认为东道国法律环境的稳定性、可预测性和一致性是确保投资者获得公平公正待遇标准的重要因素。但有些仲裁庭基于公共利益或国家安全的考虑,认为投资环境的稳定性、可预测性和一致性并不意味着东道国法律永恒不变。东道国为了公共利益或紧急情况修改实施国内法并不违反公平公正待遇标准。对于法律环境稳定性的不同解释导致该因素既可以用来作出对投资者有利的裁决,也可以用来支持东道国享有的规制权。裁决的结果在很大程度上取决于仲裁员的主观判断,导致法律环境的稳定性、可预测性和一致性等因素的解释失去客观性和确定性。因此,仲裁庭需要采用客观和严谨的比例原则评估东道国所采取的措施的合法性。

(二)适用比例原则审查投资者合理期待因素的必要性

合理期待概念当下已成为公平公正待遇条款的主导性因素,越来越多的仲裁庭将合理期待作为实质审查的标准。几乎在每个仲裁庭的裁决中,申请人都会援引合理期待的概念,仲裁庭也会对这一问题进行裁决。13在Thunderbirdv.Mexico一案中,仲裁庭将合理期待解释为在以下情形中限制政府的行为:“缔约国一方的行为使投资者产生了合理期待,投资者基于对该行为的信赖而行事,NAFTA缔约方未能遵守该期待将会导致投资者遭受损失。”14早期仲裁庭认为合理期待的范畴非常广泛,即使东道国并没有对申请人作出具体承诺,申请人也可能基于一般性的立法产生合理期待。15然而最近几年仲裁庭缩小了存在合理期待的情形范围,认为只有在申请人拥有一项特定和可执行的法律权力,16或者政府已向申请人作出具体陈述或保证时,才会产生合理期待。17

此前能源行业的外国投资者针对阿根廷政府提起的、与该国政府采取的紧急措施有关的仲裁案就支持了投资者的合理期待要求。18在CMS案中,投资者主张阿根廷政府颁布的紧急法案违背其此前作出的、有关保持适用于公用事业部门的监管框架稳定性的承诺。仲裁庭认定,阿根廷政府为吸引投资者进入公用事业部门,就其实施的监管框架向投资者作出具体承诺,使投资者对适用于其投资的法律框架的稳定性抱有合法期待,因此阿根廷政府撤销该承诺是不合法的。19

总之,虽然合理期待的概念作为公平公正待遇条款的重要内容已经得到仲裁实践的认可,但是有些仲裁庭会对这一概念作限制性解释,认为合理期待意味着政府必须遵守其之前对投资者作出的承诺,如果东道国修改法律,挫伤投资者的合理期待,将违反公平公正待遇;另一些仲裁庭会对这一概念作宽泛解释,认为合理期待的概念并不影响东道国为规制国内事务而修改其立法,从而认为东道国修改法律的行为并没有违反公平公正待遇。这导致争议措施是否损害投资者的合理期待在很大程度上取决于仲裁庭对于这一概念的主观判断。仲裁庭需要采用更为客观的比例原则来审查合理期待原则。

综上所述,仲裁庭在对公平公正待遇标准的因素进行分析时,缺乏系统规范的结构性分析,对同一因素的解释和适用取决于仲裁庭的主观评估,裁决不一致问题十分严重,并且无法有效平衡投资者保护和国家公共利益。而比例原则提供了规范性和科学性的审查方法,可以提高仲裁裁决的一致性和可预测性,促进多重利益的有效平衡。


三、比例原则适用于仲裁案件的法律依据


鉴于大多数国际投资协定中并未规定比例原则这一概念,在仲裁实践中适用比例原则似乎缺乏法理依据。如果比例原则属于一般性法律原则或习惯国际法的要素,则仲裁庭可将其作为适用法或通过条约解释的方式,将该原则用于投资仲裁。但是,比例原则是否构成一般法律原则仍存在很大的争议。在欧洲和北美之外的国内法律秩序中缺乏对比例原则的认可。因此,对于比例原则是否可以被视为国际法的一般性法律原则,各国仍有疑虑。27同样比例原则是否已上升为习惯国际法规则尚缺乏证据。28鉴于比例原则在国际法中法律地位的不确定性,大多数仲裁庭并未说明其在采用比例分析时的法律依据。而是将其作为实践中行之有效的条约解释辅助手段,在条约规定未明确哪种权利或权益优先予以保护时,适用比例原则以解决不同权利和利益的冲突问题。29这表明仲裁庭实际上借鉴了国内法院和其他国际法院的做法,当面临重要利益的冲突时,选择采用比例原则解决这些冲突。尽管比例原则在仲裁实践的可适用性上仍然存在不确定性,但是它在国内国际法院和其他国际仲裁庭的广泛适用,说明该原则已经被司法和仲裁实践广泛接受。同时,仲裁庭也已经开始适用该原则解决投资争议。下文将分析仲裁庭是如何对适用比例原则各构成要素来裁决东道国政府行为在条约项下的合法性。


四、比例原则各要素在相关仲裁案件中的适用


笔者将分别讨论比例原则的各要素,即合法目标原则、适当性原则、必要性原则以及狭义的比例原则在公平公正待遇仲裁案件中是如何予以适用,从而平衡投资者私人利益和国家公共利益,并促进仲裁裁决的一致性。

(一)合法目标要素的适用

对合法性目标的审查包括两种模式,即仲裁庭独立审查目标的合法性以及尊重东道国关于目标的判断两种模式。在第一种模式下仲裁庭需要自行审查东道国公共目标的合法性和正当性,但是,该模式将会损害东道国对要实现公共目标的判断。30因此,有些仲裁庭并不愿意对东道国的目标价值进行再次判断。他们倾向于采取第二种模式,尊重东道国关于目标合法性的认定,并认为一项目标是否足够重要从而需要对投资者的权利和利益进行限制是一项政治决策,应交由东道国政府。31

特别是如果政府采取措施目的在于保护东道国公共健康或环境等重要公共利益时,仲裁庭倾向于尊重东道国对公共利益的考量和选择。在PhilipMorris一案中,仲裁庭在审查80%的涉案措施时认为乌拉圭所采取的立法政策是基于烟草对人体有害的科学共识。38对于国家当局应采取哪些立法政策来解决公认的重大公众健康问题,仲裁庭应给予充分的尊重。39仲裁庭指出公平和公正待遇标准并不是良好政府治理的衡量标准,仲裁庭也不是上诉法院。40如何在相互冲突的利益之间和寻求平衡属于政府的权限范围。41仲裁庭最终裁决乌拉圭的行为没有违反公平公正待遇。在Apotex案件中,加拿大制药商Apotex认为美国对其制造并出口到美国的药品实施了出口警报制裁,不符合正当程序要求,违反了习惯国际法上的最低待遇标准。仲裁庭认为,国际仲裁庭在涉及政府自由裁量权案件中应谨慎行事,特别是涉及公共健康和患者福祉的敏感领域更是如此。42他认为,仲裁庭不可能充当药品监管机构,对于这一点申请人也表示认同。43本案中仲裁庭支持了美国的主张,认为美国没有违反公平公正待遇。

(二)适当性原则的适用

对于适当性原则仲裁实践也存在两种认定模式,即仲裁庭独立审查措施适当性模式和尊重东道国关于适当性认定的模式。

1.仲裁庭独立审查措施适当性

一些仲裁庭在进行适用适当性分析时,会自行审查措施与目标之间的联系或者对措施的有效性进行事后评价。44在Saluka一案中,仲裁庭认为向国家持股的三家银行提供政府补助,而没有向申请人提供补贴,似乎是为了实现合理目标及减轻这些银行的坏账问题,使他们做好私有化的准备。45但是,政府当局在补贴资格方面区分申请人和国内银行所依据的标准并不构成对两者实行差别待遇的正当理由。46仲裁庭通过对适当性问题进行审查认为捷克政府所采取的歧视性待遇违反公平公正待遇。

2.尊重东道国关于适当性的认定

仲裁实践中,有些仲裁庭会尊重东道国关于争议措施和公共目标适当性的认定。其做法包括允许东道国在制定国内政策时有一定的犯错余地或认为只要措施可以部分实现公共政策即可认为满足适当性原则。另外,当国家采取的措施是基于专家的专业知识并存在科学依据时,仲裁庭往往倾向于尊重东道国关于适当性的认定。47

在某些案件中,仲裁庭认为即使政府的决策存在瑕疵,并不当然的违反公平公正待遇。在SDMyers一案中,仲裁庭认为即使政府错误地判断了事实,采取了最终并无效果或者适得其反的解决办法,这也不应成为其违反公平共正待遇的依据。48在Paushok一案中,仲裁庭认为通过民主程序所制定的法律即使被认定为考虑不周、效果不佳或对投资者施加过重的负担也并不当然地违反投资条约。49

(三)必要性原则的适用

关于必要性的审查也存在两种方法,即严格方法和灵活性方法。根据严格方法,只要仲裁庭认为在东道国采取的措施之外存在替代措施,无论该替代措施是否可行,东道国的现有措施均不符合必要性原则。灵活性方法承认政府决策过程中存在的各种不确定因素,认为政府是其国内政策的最佳决定者,其所采取的措施是否存在同等有效的替代措施,取决于政府的判断。即使存在替代措施也应该确保该替代措施可以同等的实现政府目标,否则该替代措施并非有效的替代措施。这样的做法抬高了必要性原则的适用门槛,有利于保护东道国的规制权。

1.严格的方法

在InterAgua一案中,仲裁庭采用了严格的审查方法。54InterAgua的索赔涉及经济危机期间阿根廷省政府当局为了确保人民获得供水而采取的一系列措施。经济危机爆发后,阿根廷饮用水和污水处理服务的价格上升到多数民众无法承受的地步。其省政府当局冻结了这些服务的收费标准,目的在于确保人民持续获得水资源,但是,该做法与法律规定和投资者的特许权条款不符,损害了投资者的利益。55虽然仲裁庭提及需要在申请人的利益和阿根廷对重要公共服务部门的规制之间进行平衡,但是阿根廷可以通过对其他商品加税,同时对低收入人群实施补贴的替代性做法实现这一目标。后者对申请人利益的侵害程度较小,而且是阿根廷规制框架所允许的,仲裁庭的这一裁决一直饱受争议,因为该裁决并没有考虑在经济危机的背景下,该替代措施是否对国家切实可行,即国家是否有能力制定实施这一计划,并且是否有经济能力赔偿申请人。56严格标准的必要性审查虽然考虑了替代措施是否存在,但是缺乏对替代措施有效性的审查,并不符合真正必要性原则,即与争议措施相比,替代措施是否限制性更小,并且同样有效。

2.灵活的方法

关于灵活的方法,仲裁庭认为以下两种情形下均可满足必要性原则。第一种情形要求与争议措施相比,替代措施需要在实现既定目标时同样有效,方可满足必要性原则。从而在很大程度上尊重东道国关于必要性的认定。第二种情形认为东道国只要对替代措施进行了程序性审查即满足必要性原则。

在PopeandTalbot一案中,仲裁庭首次采用替代措施需同等有效的必要性审查方法。57该案涉及加拿大为执行《加拿大美国软木木材协定》而实施的一系列措施,其中包括征收木材的出口费,对木材生产商和加工商以及新进入该产业的经营者等实施出口配额限制。这些措施对申请人产生了不利影响。58仲裁庭认为除非一项措施的影响特别严重或可能的替代方案显然不合理,否则仲裁庭将不会代替国家对于争议措施是否符合必要性原则进行判断。59在分析对于超过出口配额的木材征收出口税的做法是否符合公平公正待遇时,仲裁庭采用了必要性审查标准,它认为政府可能选择了替代措施,但仲裁庭不会用它的判断取代政府当局的判断。60仲裁庭同时认为,与进入该产业的新经营者分配配额相比,确实存在替代措施可以实现政府目标,但是仲裁庭最终裁决该替代措施并不能有效实现既定目标,因此,不构成真正的替代措施。61这一方法表明仲裁庭的立场,即在复杂的公共政策领域,政府而不是裁决者更适合对国内事务进行政策上的筹划规制。

在另外一些案例中,仲裁庭采用程序性审查的方法,认为只要政府考虑了合理的替代措施,即满足必要性的标准。根据这样一种方法,除非缺乏证据表明东道国考虑了替代措施,或者可供选择的替代措施武断不合理,否则仲裁庭将不会进行实质性审查。在Glamis一案中,仲裁庭认为根据国内法,主管当局在进行行政决策时,已经考虑了与争议措施有关的合理替代措施,符合程序性审查标准最终认定政府措施没有违反公平公正待遇。62

(四)狭义的比例原则

狭义的比例原则要求仲裁庭在国家措施对投资者权利和利益造成的不利影响后果和政府目标的重要性之间进行平衡,仲裁庭在审查东道国行为是否违反这一标准时倾向于认为损害结果与公共利益不成比例需要达到较高的程度才违反狭义比例原则。

在EDF一案中,仲裁庭提到仅在申请人承担了针对其个人的“过度负担”的情况下,东道国的行为才违反狭义比例原则。63在Saluka一案中,仲裁庭认为狭义的比例原则要求国家措施必须要“明显”违反稳定性原则,或者“明显”不合理才会违反公平公正待遇。64通过使用“显然的”“明显的”这样的表述,仲裁庭认为政府在进行狭义比例原则审查时享有裁量余地。除非争议措施对投资者的影响特别严重,仲裁庭将不会取代国家对该事项进行规制。这一做法反映了欧洲人权法院在涉及财产权的案件中所使用的方法,即除非实施平衡的后果“明显”不成比例,否则国家的措施被视为符合狭义比例原则。比例原则要求仲裁庭限制东道国的公权力,以实现投资者和东道国公共利益之间的平衡。65但是,平衡要求并不意味着仲裁庭对于国家监管权力和规制权的过度干涉。目前的国际投资仲裁实践越来越趋向于尊重东道国对于本国事务所享有的规制权,认为仲裁庭不应过度干涉东道国基于公共政策享有的管理权,因此,比例原则更为重要的目标在于平衡相互冲突的利益而非单一的约束东道国的规制权。

比例原则提高了仲裁庭在审查公平公正待遇标准过程中,法律推理的质量和裁决的一致性,有助于仲裁裁决的确定性,并实现投资者与东道国利益之间的合理平衡。仲裁庭对合法目标原则和适当性原则的考量通常采取仲裁庭自行决定措施合法性和仲裁庭尊重东道国的政策考量两种模式。对于必要性原则的适用,仲裁庭采用严格适用和灵活性适用两种方法。在审查狭义比例原则时仲裁庭会倾向于采用“明显过度”的标准,即只有当争议措施对投资者权利的负面影响明显超过受保护的公共利益的重要性时才违反该标准,从而在大多数案件中保护了东道国的规制权。


五、适用比例原则的局限性


比例原则有助于限制国家的公权力,实现国家规制权和个人利益的有机平衡。但是,投资仲裁实践中比例原则的适用也有其局限性。首先,比例原则并不是在所有情形下都可以适用的审查标准。当投资条约、投资合同或者习惯国际法规则明确规定了公共利益和私人利益两者之间优先适用的规则或者要求争议措施和公共目标具有特定联系时,仲裁庭将无法适用比例原则对争议进行裁决。66当仲裁庭需要对事实认定问题进行裁决时比例原则也无法适用。例如,投资者认为东道国采取胁迫或骚扰等方式虐待投资者,从而违反了公平公正待遇时,并将该问题提交投资仲裁庭。东道国对投资者是否实施了胁迫或骚扰是一个事实认定的问题。仲裁庭需要裁决的问题是东道国是否客观上实施了这样的行为,而非东道国所采取的行为是否符合比例。因此,仲裁庭对此类问题的认定将无法适用比例原则。

其次,即使在比例原则可以适用的情形下,该原则的适用也有其局限性。单纯依靠比例原则并不能解决仲裁裁决不一致的问题。从第四部分分析中可以看出,仲裁庭在适用比例原则时存在很大的自主性和自由裁量权,甚至是任意性。仲裁员在考虑必要性要素中的替代性方案是否有效,以及对狭义比例原则中相互冲突的价值目标进行平衡时将不可避免地加入自己对政治、道德、意识形态等问题的看法,67并且根据自己的价值判断来决定应予以优先保护的利益,导致一些裁决结果倾向于保护投资者利益,而另一些裁决则倾向于维护东道国的规制权。裁决之间存在很大的不确定性和不一致性。因此,比例原则并未能提供确保仲裁裁决一致性的判断标准。这是由比例原则自身的性质所决定的,即比例原则是一个分析框架,仅仅提供了一种审查方法,而非审查标准。


结语


比例原则为仲裁庭提供了平衡投资者利益和东道国管理权的审查标准,由于公平公正待遇的内涵并不明确,仲裁庭往往凭借主观判断对公平公正待遇进行解释导致裁决的相互冲突与矛盾。因此,投资仲裁庭应借鉴欧盟法院、欧洲人权法院、WTO等机构的做法,在公平公正待遇仲裁实践中适用这一审查标准确保公平公正条款的正确适用。比例原则的初衷在于约束国家行为,对抗东道国追求公共利益的管理权行为。因此,对我国而言,如果希望仲裁庭在平衡规制权和投资者利益时不对公平公正待遇条款作严格解释,可以在其对外签订的投资条约中借鉴CETA的做法,在公平公正待遇条款中纳入“根本性违反”70“明显专断”71“显然荒谬的理由”72等表述,提高违反公平公正待遇条款的门槛,保护东道国的规制权。关于比例原则的适用,仲裁庭往往允许东道国通过援引专家的专业意见或国际条约等证据证明其为实现预期目标所采取的措施的正当性,这些措施将会在很大程度上增强仲裁庭支持东道国抗辩的可能性。因此,如果我国被外国投资者起诉到国际投资仲裁庭,应注意援引国际条约的规定,并使用科学证据来证明其所采取的措施适当性与必要性。


秦晓静.论比例原则在公平公正待遇有关仲裁案件中的适用[J].东方法学,2021(02):189-200.

基金:国家社科基金重大研究专项“中国公民境外活动文明规范入法研究”(项目批准号:18VHJ015)的阶段性研究成果

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