一、历史渊源

从历史上看，患者在诊疗活动中因医务人员有过错受到损害，医务人员承担赔偿责任。在国内，对医疗损害赔偿作出法律性规定始于清代。凡庸医为人针灸、用药错误，致人死亡者，责令其他医生鉴定其药物使用是否正确，穴位选择是否恰当。若无故意害人的情况，以过失致死论处，不许行医，医生向病家作赔偿[1]。清代更强调经济赔偿，规定医生因失误致病人死亡，要赔偿病人家属十二两五钱，这相当于一个普通农民数年的收入[2]。据清《续增刑案汇览》卷九，《刑律》记载，陕抚咨：施大奎之妻施岳氏委系分娩逆生，张章氏不知达生之理，辄用手伸入产门，强将婴儿取出，以致母子两亡。将张章氏比照“庸医误不依本方、因而致死、如无故害之情者、以过失杀人论”，依律收赎。追银两十二两四钱二分，给尸亲具领[3]。在国外，《汉穆拉比法典》（TheCodeofHammurabi），是中东地区的古巴比伦国王汉谟拉比（约公元前1792一公元前1750年在位）大约在公元前1776年颁布的法律汇编，是最具代表性的楔形文字法典，也是世界上现存的第一部比较完备的成文法典。法典规定，如果医生用青铜刀为一个穆什钦努的奴隶的严重伤口动手术，而致死，那么他应以奴还奴；如果他用青铜刀在他的太阳穴上开刀，而弄瞎了他的眼睛，那么他应付出相当他价格一半的银子[4]。这说明自古以来中外医务人员造成患者人身损害或者其他损害的应承担民事赔偿责任。

二、法理依据

损害赔偿亦称“损害赔偿之债”。致害人或加害人因侵权行为或债务不履行使受害人财产、人身遭受损害而产生了债权、债务关系，因侵权行为对财产造成损害时，加害人应进行修理使之恢复原状，不能恢复原状时准用同样的东西或金钱代偿。各单位对其工作人员在执行职务时造成的损害，由单位和致害人负连带责任[5]。从本质来说损害赔偿的性质，即兼具债和民事责任两种性质，在它们之间有一个连接和转化的环节。首先，它是一种债，是损害赔偿之债。确认损害赔偿的性质是一种债，是说损害赔偿之债在其产生之时，在当事人之间就损害赔偿的标的一方享有请求赔偿的请求权，另一方负有给付赔偿的给付义务，这是一种权利义务关系，具备债的关系的特点。其次，它又是一种民事责任。就是说，当负有赔偿义务的一方当事人不能自觉履行债务时，损害赔偿之债就转化为损害赔偿的民事责任，法律赋予了其强制执行的效力。因此，损害赔偿之债的性质和民事责任的性质，其实是一个前后相续、互相连接的过程，对其性质只有如此界定，才能更好地理解和掌握损害赔偿的本质特征[6]236。侵权损害赔偿与违约损害赔偿从性质上来考察都是一种民事责任，都属于损害赔偿之债，都是用来补偿受害人遭受的经济损失，对违法行为人来说都具有制裁的性质。在民事责任的构成要件方面也基本相同。但是，这两种损害赔偿之间又存在着较大的区别，主要表现在产生的基础、行为人违反义务的性质、法律适用、赔偿范围等方面不同。侵权损害赔偿和违约损害赔偿之间存在的区别是产生这两种损害赔偿请求权竞合的前提。同样在医疗损害赔偿案件中，这两种诉权也发生竞合。即医疗损害受害人可依侵权行为提起侵权之诉，也可依合同提起违约之诉。因此，在请求权发生竞合时，当事人应根据医疗损害赔偿具体案件事实，根据实际情况，选择行使对自己有利的其中一项损害赔偿请求权，诉请人民法院予以保护其合法权益[6]237。

在医疗活动中医疗技术、医疗伦理、医疗产品都有可能引起医疗损害，对医疗损害赔偿责任的构成要件，学术界有不同的看法。“三要件说”主张侵权行为的构成要件为损害、因果关系和过错行为[6]81；“四要件说”主张按侵权责任的一般构成要件要求，即须具备损害事实、违法行为、因果关系和主观过错。“五要件说”主张除包括“四要件说”内容外，还包括主体是医务人员。“六要件说”主张除包括“五要件说”内容外还包括主体医疗机构以及医疗损害发生在医疗活动中[7]25-27。按照《民法典》规定，患者死伤，医务人员有过错，医疗机构代表医方与患方签订医患赔偿协议。通常医务人员医疗行为是代表医疗机构从事的职务行为（有时也有例外，比如没有在医疗机构或虽在医疗机构的私下医疗行为不属职务行为），没有授权不能代表医院签订医患赔偿协议。但无权代理理论认为，在医务人员私人下签订医患赔偿协议，医疗机构同意或追认的情况下就是有权代理，具有法律效力。有学者认为，医务人员实施了致他人损害的侵权行为以后，应按照一般侵权行为“为自己行为负责”的规则，由行为人对受害人承担民事责任，医务人员本身作为独立的主体，应与其他具有民事行为能力的自然人一样，对自己的违法行为独立负责。当医务人员从事滥用职权等违法行为时，若并非基于医疗机构的意志和利益，即以个人的人格而不是以医疗机构成员的身份出现的，不能归咎于医疗机构，此时，不法行为后果，只能由医务人员个人承担。法律、行政法规和部门规章以及医疗机构的章程赋予医务人员的职权，要求医务人员只能在合法的范围内以正当的方式行为，而不能以非法的、不正当的方式从事医疗行为，否则，医疗机构不承担连带责任，由此产生的医疗侵权行为民事责任应由医务人员承担。在司法实践中，不论过失行为的责任程度如何，只要医疗过失行为与人身损害后果之间有一定的因果关系，而判决医疗机构承担全部的赔偿责任，是不利于医院合法权益的维护，也不利于提高医疗服务质量的[7]25-27。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”，该条对于有字号的个体工商户参加民事诉讼如何列当事人作了明确规定[8]。现实诉讼中，不论“个体工商户”是否有“字号”，有以“经营者”作为当事人，也有以“个体工商户”作为当事人的。但个体诊所医生既是“经营者”，也是“所有者”，又是“行医者”，个体诊所医生理所当然的是当事人，如有医疗损害行为，医务人员应该承担责任。

三、法律依据

《民法典》第一百六十八条规定，代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起30日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。代理人不具有代理权，但以本人的名义与第三人进行民事活动的，在民事立法和学理上称为无权代理[9]。医生与患者“私了”协议经医疗机构同意或追认有效，被医疗机构拒绝或撤销无效[10]。《中医药法》第二十六条规定，在村医疗机构执业的中医医师、具备中药材知识和识别能力的乡村医生，按照国家有关规定可以自种、自采地产中药材并在其执业活动中使用。按该规定，在村执业的医务人员可能既是医生也是中药材生产者，医务人员在行医过程中造成患者人身损害可能承担赔偿责任。广州市中级人民法院2015年1月23日发布《医疗损害责任纠纷案件审理指引》第九条规定，个体诊所、私营诊所取得《医疗机构执业许可证》，以开办个体诊所、私营诊所的自然人为当事人，在法律文书中注明登记的诊所名称。前款情形下，登记为个体工商户，登记经营者与实际经营者不一致的，以登记经营者、实际经营者为当事人。开办人或者经营者是由数人合伙的，以全体合伙人为当事人。《合伙企业法》第五十七条规定，一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。如果是合诊所，则合伙人就是医疗损害的赔偿主体[11]。《民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。《医疗机构管理条例实施细则》第十三条规定，设置诊所的个人，必须经医师执业技术考核合格，取得《医师执业证书》。根据我国法律规定，允许个体诊所的存在，个人申办的诊所，一般来说法人、负责人和行医者是一个人，且法人必须要有医师执业证，并满足获到医师资格证5年以上。根据《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》（卫医发[2000]233号）精神，国家将医疗机构分为非营利性和营利性两类进行管理。医疗机构按《医疗机构管理条例》进行设置审批、登记注册和校验时，需要书面向卫生行政部门申明其性质，由接受其登记注册的卫生行政部门会同有关部门根据医疗机构投资来源、经营性质等有关分类界定的规定予以核定，在执业登记中注明“非营利性”或“营利性”。取得《医疗机构执业许可证》的营利性医疗机构，按有关法律法规需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续。因此，无论“非营利性”或“营利性”个体诊所医务人员在行医过程中造成患者人身损害的，个体诊所医务人员及家庭成员就是民事赔偿责任主体。依据上述有关法律法规和有关规定，医务人员造成患者人身损害或者其他损害的承担民事赔偿责任。

四、调查研究与判例

据有关学者调查，发生纠纷后处理方式以医院内部调解为主，占86.27%，法律部门介入者仅为11.76%,1.96%为私下解决。发生纠纷后赔偿方式以医院赔偿为主，占50.98%，保险公司赔偿占9.80%，其余为科室或个人赔偿。由于受医院及医务人员个人时间、精力、信誉等因素的影响，发生纠纷后多数医院采取消极处理，息事宁人的态度，赔偿方式以医院自己承担为主。实行保险支付者仅为9.80%。科室或个人赔偿实际上就是个人赔偿，即患者在诊疗活动中受到损害，39.22%医务人员有过错承担赔偿责任。现在的医疗过错司法鉴定结论，往往要同时确定医院的责任比例。但与前些年不同的是，以前鉴定结论都是直接确定具体的责任比例，比如40%、50%或60%，但这样的明确比例有替代司法权的嫌疑，因此在庭审中经常受到质疑。任何一家医疗单位，为了保证医疗质量及单位的正常运行，其必然要有明确的内部奖惩制度。而因医疗行为造成患者损害的惩罚措施，就是所有医疗机构惩罚制度的一项重要内容。要求当事医生承担全部赔偿责任，显然既不合理，也不合法。但承担部分责任则是可以的，而发生了赔偿责任，与当事医生所在科室的内部管理也可能存在关系，因此科室也应承担一部分责任。最终，很多医疗机构规定了出现医疗纠纷赔偿后，医院、科室、当事医护人员的责任比例，比如70%、20%、10%[12]。2003年7月，某县第二人民医院误诊医生在当地卫生行政部门和医院的见证下与死者家属达成赔偿协调协议，依据损害赔偿“实际损失实际赔偿”的原则，赔偿协调协议在计算某县第二人民医院赔偿数额上产生事实作用，家属已经实际收取的赔偿金在计算某县第二人民医院赔偿数额时予以扣除[13]。2006年3月，患者吕某因腹泻到当地医院急诊科就诊，经诊断后接诊医生为其输“鱼腥草”注射液治疗，不料致使吕某过敏死亡。患者家属当即向该科室索赔，经协商，急诊科主任朱某答应赔偿并签订赔偿协议，内容为“给予死者家属一次性补偿金13.6万元”。半年后，家属因未拿到补偿金，将当地医院告上法庭。而经当地医学鉴定患者死亡与医方无关。关于协议事宜，医院表示朱某所签协议属个人行为，与医院无关，医院不承担赔偿责任。随后，患者家属将朱某诉至法院，要求其履行协议进行赔偿。法院经查实认为，双方所签协议应认定为有效协议，朱某作为当事人，应履行该协议赔偿患者家属13.6万元。有学者认为，签协议意味着约定了法律责任，双方应该按照协议的内容履行各自职责[14]。乡村医生医疗损害承担民事赔偿责任有关学者做了专门研究[15]，有关案例就是将乡村医生作为赔偿责任主体。作为法人、医疗机构负责人和行医者是一个人的个体医生赔偿案例也不少见[16,17,18]。在法国，医生根据重过错原则承担有限的赔偿责任，法国国家赔偿办公室支付赔偿金，纠纷以和解方式了结；如果受害人拒绝赔偿方案，可以向法院提起诉讼，法院经过审理认为赔偿方案明显赔偿不足的，将判决责任人向受害人足额赔偿[19,20]。在美国，医疗损害赔偿是社会热点、难点问题，在美国私人医院，如果医生做手术的过程中出了医疗事故，一切责任都由医生承担。医生很少会推卸责任。如若病人起诉医生，也不会和医生直接交锋，而是由医生投保的医疗事故保险公司全权处理[21]。摩尔诉韦伯医生未经同意拔牙案[22]335、杜鲁门诉托马斯医生医疗过失案[22]348就是起诉医生要求承担赔偿责任的案件。

综上所述，患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错应承担赔偿责任。鉴于医疗技术的复杂性、医疗活动的专业性等特性，医疗纠纷中医疗单位有无过错需借助专业、权威的机构进行鉴定。而医疗损害鉴定的意见必须载明是否存在医疗损害以及损害程度；医疗机构及其医务人员是否存在医疗过错；医疗过错与医疗损害是否存在因果关系；医疗过错在医疗损害中的责任程度（原因力大小）。全国人大常委会法制工作委员会副主任刘俊臣说，高度关注民法典实施情况，及时总结立法、执法、司法、守法各环节的成功实践，不断充实、丰富、完善我国民法理论，为民法典的实施提供重要理论支撑[23]。因此，未来修订《民法典》时建议将《民法典》第一千二百一十八条修改为“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构及其医务人员承担赔偿责任”，修改后将有利于指引医疗机构及其医务人员依法行医，有利于医师多点执业政策的实施，方便医疗纠纷的快速处理，构建和谐医患关系，维护社会大局稳定。

参考文献：

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[2]刘亮.古代也有"医患矛盾"[EB/OL].(2012-11-17)[2021-04-15].

[3]D·布迪,C·莫里斯.中华帝国的法律[M].朱勇,译.1版.南京:江苏人民出版社,1993:298.

[4]汉穆拉比.《汉穆拉比法典》[M].杨炽,译.1版.北京:高等教育出版社,1992:119-120.

[5]《法学词典》编辑委员会.法学词典[M].上海:上海辞书出版社,1984:749.

文章来源：王登海,李一涛,徐霖.医务人员医疗损害应承担民事赔偿责任[J].中国卫生法制,2021,29(05):48-52.