互联网领域信息创造的便捷性和传递方式的扁平化，使信息呈爆炸式增长，造就了互联网用户注意力的稀缺性，即流量的稀缺性。互联网经营主体为争夺有限的流量，必须与其他主体展开竞争，而由于互联网技术更迭迅速，致使经营主体之间的竞争更加频繁与激烈。高强度的竞争环境催生了“流量劫持”等过于激进的竞争行为，不仅损害了经营者、消费者及市场整体的利益，也破坏了正常的市场竞争秩序。

对于此类互联网领域的新型不正当竞争行为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）所定义的混淆、搭售等不正当竞争行为概念难以涵盖；同时部分流量劫持行为属于技术创新的产物，对促进市场竞争、实现社会整体利益增长有着积极作用。如何认定流量劫持的不正当性，如何适用相关法律予以规制，成为竞争法领域的疑难问题。

本研究选取百度与搜狗之间的两起不正当竞争案件，通过对相关争议点的剖析，结合《反不正当竞争法》的原则及相关规定，探讨流量劫持行为的竞争法规制路径。

一、案例介绍

2015年，北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司（以下统称百度）以北京搜狗信息服务有限公司、北京搜狗科技发展有限公司（以下统称搜狗）的搜狗手机浏览器与搜狗输入法两款产品劫持其“应得流量”为由，分别提起诉讼。两案都属于疑难复杂的案件，直至2018年5月才全部审结。

之所以选取这两起案件，一是因为百度和搜狗均为互联网行业内的巨头，在流量劫持类不正当竞争纠纷案件中具有标志性和典型性；二是因为两案的判决书中就被诉行为的性质及对社会整体利益的影响都作了充分的论证，对研究互联网行业竞争行为的正当性边界具有重要的参考价值。以下用浏览器案（参见北京知识产权法院《民事判决书》[2015]京知民终字第557号）、输入法案（参见北京知识产权法院《民事判决书》[2015]京知民终字第2200号）作为两案代称予以分别介绍。

（一）浏览器案

百度诉称：当用户启动搜狗浏览器手机客户端，在搜索栏以百度搜索作为搜索引擎时，若键入关键词，便会自动显示包含垂直结果与搜索推荐词两部分内容的下拉框。点击位于上部的垂直结果，页面均直接跳转至搜狗自营的小说、影视等网页；点击下部的搜索推荐词则直接跳转至百度搜索的结果页面。百度认为：搜狗的上述行为将使用户误认为上述服务为百度提供或与百度存在某种关联关系，构成混淆，并将本应归属于百度的流量强行劫至搜狗自营网页，属流量劫持行为。

搜狗辩称：上述设置未影响用户对百度搜索的正常使用。在上述操作流程中，相关用户的流量并不必然属于百度；搜狗浏览器的上述功能设置不会造成用户的混淆。

法院认为：关于混淆，在搜狗手机浏览器的顶部搜索栏左侧，因用户主动选择而在使用过程中始终显示百度图标的情况下，搜狗未对下拉框中自动显示的垂直结果和搜索推荐词显著区分，会使用户误认为垂直结果和搜索推荐词均由百度提供，构成混淆。关于流量劫持，首先，因搜狗提供的垂直结果服务与百度搜索引擎所提供的服务完全不同（前者为用户最终需要的网页内容，后者提供搜索服务），故垂直结果所对应流量不必然属于百度；其次，用户选择百度作为搜索引擎不会增加搜狗自营网站由垂直结果服务而导入的流量；再次，若承认上述行为的正当性，既保障了手机浏览器目前有限的营利模式，也减少了用户搜索的时间成本，反之则会对二者产生明显的负面影响；最后，案件所争议流量对百度搜索引擎总体的流量来源而言占比较小，承认上述行为的正当性更有利于社会整体利益。

（二）输入法案

百度诉称：当用户用搜狗输入法在百度搜索框搜索关键词，在搜索栏下方会自动弹出由搜狗提供的与关键词相关的下拉菜单，点击其中任一词汇均跳转至搜狗经营的搜狗搜索的结果页面。百度认为：搜狗公司的上述行为故意混淆搜索框和搜索结果，劫持百度搜索的流量，构成不正当竞争。

搜狗辩称：涉案输入法的搜索候选服务是搜索服务与输入法相结合的创新产物，旨在使用户在使用输入法时可随时进行搜索；百度输入法也包含搜索候选服务；涉案输入法并不专门针对百度搜索；从安装到使用，搜狗输入法都明确提示用户搜索候选服务由搜狗提供，故用户凭常识即可避免搜索候选服务与百度搜索的混淆；搜索候选服务的下拉菜单启用时，关键词仍未经用户确认进入百度搜索栏，故此流量不必然属于百度。

法院认为：被诉行为发生在用户主动使用百度搜索时，故该部分流量本应属于百度；搜狗输入法所提供下拉菜单位置与百度搜索下拉菜单基本相同，但未以显著标识区别，故用户使用搜狗搜索并非自主选择，而是前述混淆行为起了主要作用；搜狗明知被诉行为会造成混淆而为之，违反了公认的商业道德。

二、相关概念界定

（一）流量

流量指特定网站或网页的用户访问量，是衡量互联网运营主体吸引用户注意力程度的标准，它包含用户的网页浏览次数、注册用户数等统计指标。经营主体之所以要用各种手段争抢流量，是因为流量实质上首先就是交易机会。除了交易机会外，流量大小还关乎互联网运营主体的行业知名度、整体估值等现实利益。互联网环境下流量的获取还具有显著的“赢家通吃”效应，不管最初有多少经营主体参与竞争，最终能存活的只有一家或少数几家。

（二）流量劫持

“流量劫持”指一方运用商业手段或技术措施，使本应属于他人的流量流向自身且具有不正当性的情形。互联网行业发展快，竞争激烈，相应地争夺、劫持流量的行为也会不断更替，甚至技术的发展变化可在一个阶段同时催生和消灭大量包括流量劫持在内的新型不正当竞争行为[1]。因此，很难找出可供长久使用的标准对各类流量劫持行为作出周延的分类。但就现阶段出现的各种流量劫持行为，本研究认为可将其分为技术型流量劫持和非技术型流量劫持两类。

1.技术型流量劫持

技术型流量劫持就是指运用技术手段强行干预，将用户引向其他网站，使目标网站遭受应得流量之损失的行为。主要有两种技术：一是DNS劫持，即通过域名系统（DNS）将目标域名恶意解析为其他IP地址，从而将用户引向其他网站；二是通过恶意代码或插件对用户浏览的网页进行动态篡改[2]，用户极易因点击被篡改的内容而被导向其他网站。技术型流量劫持完全剥夺了用户的知情权和选择权，在恶意解析、篡改网页的过程中，还可能向用户的手机、电脑等注入木马病毒，造成个人信息泄露，危及网络账户安全，情节严重的还可能构成刑事犯罪。这种行为不正当性明显，司法实践相关的处理经验也相对成熟。

2.非技术型流量劫持

非技术型流量劫持指以非技术性方式对用户产生误导、引诱用户点击特定链接，进而将他人的应得流量导向自身的行为。与技术型流量劫持相比，它未完全剥夺用户的知情权与选择权，同时也具有便利用户、促进行业竞争等正向价值。在这两起案件中，搜狗的垂直结果和搜索候选两项服务，表面具有高度相似性，却分别被认定为正当竞争行为和流量劫持。可见，非技术型流量劫持与正当竞争行为之间的界限十分模糊，需要结合《反不正当竞争法》、用户利益、产业竞争秩序等多重因素综合考量、审慎判断。

三、《反不正当竞争法》的性质

《反不正当竞争法》的根本使命，是保护有活力的竞争机制，维护竞争性市场的一般利益[3]。早期许多法官从保护因在竞争中受损害而提起诉讼一方的特定利益或商业模式考虑，几乎将竞争导致了损害结果与行为不正当相等同。2013年，北京市高级人民法院首次提出“非公益必要不干扰”原则，即互联网产品或服务间原则上不得互相干扰，除非出于保护公共利益的原因，才可在确保必要及合理限度的前提下干扰。该原则试图为互联网行业构建起一个和谐稳定、经营者互不干扰的理想生态。

然而，充满活力的互联网服务市场不可能、也不应是一幅一团和气的图景。从新进入市场的挑战者角度看，在有限的市场份额和资源面前，不可避免地需要挤占一定市场份额才能保障自身的生存。互联网行业极易形成自然垄断，一家独大在各个细分领域普遍存在，如即时通讯领域的腾讯、搜索引擎领域的百度等。因此，要新进入的经营者只能开展完全不干扰其他经营主体活动的平行式竞争，或是完全颠覆现有商业模式的超越式竞争是不合理的。从被挑战者角度看，若没有新的挑战者进入，久之也必将丧失求新求变的动力。从市场整体看，一个社会中经济竞争的强度与其创新量之间呈现出强烈的相关性[4]，面对竞争压力，挑战者与被挑战者都必须不断创新，才有可能取得竞争优势。而在此过程中产生的创新成果，都将促进社会整体的繁荣与进步。

综上所述，竞争法不可陷入有损失即应归责的误区，只有竞争行为在损害竞争对手之外，还给竞争秩序、消费者权益等造成了损害，且损害程度大于促进竞争的积极作用，才应由《反不正当竞争法》作出调整。所以，在保持对仅造成竞争性损害行为的谦抑性同时，规制那些“过火”的竞争行为，就是《反不正当竞争法》最主要的价值。

四、“流量劫持”的司法规制路径

依上述《反不正当竞争法》之价值取向，对流量劫持的司法规制，应按以下路径展开：

（一）淡化竞争关系的认定

传统商业环境下经营者之间通过向消费者提供有形的同类型产品，或是在一定区域内提供同类型的服务展开竞争[5]，商品或服务之间的可替代性与竞争关系具有高度相关性，相应的法律上对竞争关系采取狭义理解。然而，互联网行业的“基础免费服务+收费增值服务+广告收费”盈利模式，使跨地域、跨行业竞争成为可能，互联网巨头们通过给用户提供免费服务获取流量，并不断对原有的产业造成冲击。例如，互联网时代之前，现金和银行转账是绝对主流的支付方式，而阿里巴巴旗下的支付宝仅用短短数年，就培养出以支付宝作为主要支付方式的用户习惯，给传统银行业带来巨大的竞争压力。同样，微信等即时通讯软件的普及也大幅度压缩了传统电信行业电话及短信业务的盈利空间。

面对这种变化，不应再一味拘泥于将同业、同区域等狭义竞争关系作为审理不正当竞争纠纷案件的先决条件，互联网行业的崛起以其对社会其他行业日益广泛而深入的影响，使得社会各行业间的界限日益模糊，泛同业竞争时代已然来临[6]，对竞争关系的认定应采用更宽泛的标准。上述两起案件中，由于争议双方在搜索引擎、浏览器等业务领域均有重合，故判决书没有花过多的笔墨对竞争关系进行论述。但在著名的“3Q大战”中，法院认为，尽管360与腾讯的主营业务分别是免费杀毒软件和即时通讯软件，但基于网络服务运营模式的特殊性，双方的竞争优势都取决于在免费网络市场中锁定用户的深度和广度，因此二者在网络服务整体市场中具有竞争关系。通过此案，我国司法领域正式奠定了对竞争关系采取广义理解的基础。

（二）流量之应然归属

要认定是否构成流量劫持，在特定流量导入一方经营者之前，该部分流量是否为其他经营者的应得流量是重要的前提。认定特定流量是否属于应得流量，一般有两项因素：

1.是否提供了与流量对应的产品或服务

在浏览器案中，用户的使用流程如下：

(1）打开搜狗手机浏览器，在顶部搜索栏左侧选择百度图标。

(2）在搜索栏键入关键词，搜索栏根据关键词的内容自动弹出下拉框，下拉框由垂直结果和搜索推荐词两部分内容组成。

(3）用户此时有三种选择：(1)填写完整关键词，点击搜索栏右侧“搜索”图标；(2)点击“垂直结果”；(3)点击“搜索推荐词”。若用户选择(1)或(3)，页面将跳转至百度搜索引擎提供的搜索结果页面；若用户选择(2)，页面将跳转至由搜狗经营的小说、电影等载有具体内容的页面。双方就用户选择(2)后产生的流量是否为百度之应得流量存在较大争议。

结合上述流程进行分析，首先，截至第三步之前，百度的搜索服务都未启用，即使用户在第一步中主动选择了百度作为预设搜索引擎，但用户之所以能进行该项操作是基于搜狗手机浏览器本身的功能，而非百度所提供的服务；其次，若用户在第三步中点击了垂直结果，将直接得到由搜狗提供的具体内容，该服务与百度搜索引擎所提供的搜索服务不同，同时百度的搜索服务此时也仍未启动。可见，用户因点击垂直结果产生的流量与搜狗提供的具体网页内容及服务相对应，但与百度的搜索引擎服务无关，所以该部分流量不属于百度的应得流量。

2.用户的心理预期和使用习惯

在输入法案中，用户的使用流程如下：

(1）打开百度搜索引擎首页。

(2）在搜索框输入关键词。此时搜狗输入法服务正式启动，并根据用户输入的关键词，启动搜索候选服务，弹出下拉菜单，此时关键词尚未进入百度的搜索框。

(3）用户此时有两种选择：(1)点击搜狗下拉菜单中的选项；(2)继续将关键词输入百度搜索框。

用户在互联网上使用某项产品或服务一段时间后，都会形成一定的使用习惯，进而形成基本心理预期。例如，在打开百度搜索首页发送搜索请求后，必然预期将弹出百度搜索的结果列表，同时也认同自己因搜索行为而产生的流量由百度取得。结合本案，用户在多年使用百度搜索引擎服务的过程中，已养成了直接点击搜索推荐词进行搜索的习惯，而搜狗提供的搜索候选服务在下拉菜单的显示形式、位置等方面均与百度相应的服务没有显著区别。对用户而言，其点击搜狗搜索候选服务后的心理预期是获得由百度搜索提供的结果，但实际上却得到了由搜狗搜索提供的结果。因此，搜狗的行为是利用了用户使用百度搜索的习惯，违背了一般用户的心理预期，所以该部分流量属于百度的应得流量。

综上所述，经营者是否为获取流量提供了相应的产品或服务，相关商业模式、技术创新是否符合用户习惯，是否会明显违背用户的心理预期，都是认定该部分流量是否应当归属于该经营者的重要因素，这也是上述两起案件最终走向不同结果最主要的原因。

除上述两种因素外，还有学者提出，互联网行业惯例也应作为认定应得流量的考虑因素之一。本研究并不赞同这一观点，原因在于:互联网行业目前仍处于高速发展中，新的商业模式或经营方式层出不穷，几乎很难形成可供司法参照的惯例。例如，在浏览器案中，法院为确认提供垂直结果是否为手机浏览器行业内的惯例，参考了诉讼双方各自提交的公证书。结果表明，以苹果、小米手机浏览器为代表的三款浏览器不包含该服务，而以360、QQ为代表的三款浏览器却都包含垂直结果服务，其功能与搜狗手机浏览器中的垂直结果均相同。上述均为市面上主流的手机浏览器，且两种类型手机浏览器的市场份额不相上下。此外，还有一款主流的手机浏览器，即UC浏览器，在百度公司在线取证时尚未有垂直结果服务，但在搜狗公司取证时却已在浏览器更新版本中增加了该项服务。可见，就是否设置垂直结果功能而言，手机浏览器行业内并未形成相应惯例，且经营者也在对自身的商业模式不断进行调整。

（三）是否违反了公认的商业道德

从《反不正当竞争法》第二条来看，公平自由的竞争秩序有诚信原则和商业道德，运用商业道德标准评判竞争行为正当性是该法的传统。虽然互联网行业正处于高速发展阶段，其行业内公认的商业道德形成需要一定时间，但也不能因为行业内商业道德的暂时性缺失而对该领域内的不正当竞争纠纷就此放任，仅由市场机制自行来消化、调整。

在这种情况下，可以从诚实信用原则出发来解读商业道德的具体内涵。一是公认的商业道德由公认和商业道德两部分内容构成。公认意味着在特定范围内各主体的普遍认知与认同，商业道德可理解为一般道德在商业领域的具体化和延伸。《反不正当竞争法》通过原则条款将公认的商业道德纳入为经营者在经营活动中应当遵守的规范，就是一种将商业社会中受到普遍认同、最低限度的道德进行法律化的表现。二是结合《反不正当竞争法》第二条，诚实信用原则是指经营者在市场经营中应当保持基本善意，做到诚实、恪守信用，通过自己实际的付出获得相应的回报，不得以欺骗、误导消费者、搭他人便车等手段，劫取应归属于其他经营者的经营所得。保持诚实、恪守信用等都是民商事交易中最基本的道德义务，由此可见诚实信用原则与公认的商业道德的核心要义高度重合，二者本质上都是指经营者在交易中所应遵守的最低要求之道德。因此，完全可从诚实信用原则的角度诠释公认的商业道德的内涵，进而对特定的竞争行为是否构成流量劫持进行认定。

输入法案中，搜狗在明知百度搜索引擎长期为用户提供下拉提示词并且用户具有相应使用习惯的情况下，依然以下拉菜单的形式为用户提供搜索候选服务，且未做显著区分，具有明显的造成用户混淆的故意。这种混淆行为不仅违背了《反不正当竞争法》第六条的规定，也违背了对消费者保持诚信的义务，同时该行为也是被整个社会行业领域内的商业道德所排斥、否定的。

（四）消费者权益

《反不正当竞争法》第一条即开宗明义地指出，保护消费者的合法权益，是该法的立法目的之一。虽然《反不正当竞争法》自1993年以来已经历了两次修订，但这一立法目的始终未发生变动。有学者甚至认为，从世界各国的立法情况来看，保护消费者权益、力求实现消费者福利的最大化通常是反不正当竞争法的终极目标。因此，经营者在消费市场争夺流量的行为给用户带来的正面及负面影响，是认定其是否构成流量劫持的重要因素之一。

从词义分析，消费者权益由权利和利益两部分组成，但二者的内涵在实质上多有交叉。本研究认为，结合流量劫持行为的性质，应从以下三个方面来认定：

1.消费者的知情权和选择权

知情权指消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利；选择权指消费者享有自主选择商品、服务及相应经营者、服务及商品的提供方式的权利。两种权利在《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消保法》）中分别受到独立保护，然而大多数流量劫持行为都同时侵害上述两种权利。例如，在输入法案中，搜狗有意在百度下拉提示词区域为用户呈现形式类似的下拉菜单，且不做显著区别，制造并放任了用户不知情的状态；而用户一旦点击下拉菜单，就会直接跳转至搜狗搜索的页面，在功能设置上直接剥夺了用户的选择权。由此可见，两种设置在功能上必须密切配合，少了任何一环，流量劫持的目的都无法实现。因此在认定流量劫持行为时，应就被诉行为对用户知情权和选择权的影响合并考量。

2.消费者的安全权

《消保法》规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。流量劫持行为对安全权的侵犯最集中表现为对用户数据的窃取。经营者出于争夺交易机会的目的，若偶有过于激进的流量劫持行为，法律虽然应当严格规制，但在情理上也尚能理解。但在网络化、数据化程度越来越高的今天，数据侵犯的危害不可谓不大，一旦某些涉及个人隐私或银行卡密码等重大财产信息遭到泄露，给个人及其相关单位均可能造成无法估量的损失。所以，对牵涉侵犯用户安全权的流量劫持行为要实行一票否决制，无论在技术上有何种创新或者有其他积极作用，都应严厉打击。

3.消费者的使用成本

使用成本包括时间成本、精力成本等。产品或服务使用过程中的便捷性，结果上与用户使用目的的契合度都是使用成本的影响因素。浏览器案中，法官在对被诉行为的正当性进行利益考量时，就充分论证了被诉行为对用户使用成本的影响。判决书指出，用户使用浏览器或搜索引擎进行内容搜索，最后的目的都是获得具体内容，但对获取内容的过程不会太过关注。搜狗的垂直结果能为用户省去对搜索引擎结果列表的筛选过程，为用户节约了时间和精力成本。同时，用户仍可以通过点击搜索推荐词或搜索按钮使用，由其预先选择的搜索引擎所提供的服务，该种功能设置充分尊重了用户的选择权。由此可见，产品或服务的创新若能切实降低用户的使用成本，对于其正当性是个不小的加分项。

五、结论

流量是互联网企业竞争力的核心，是实体经济中客户资源在网络空间中的表现形式，是商业交易机会的重要载体。互联网企业为扩充流量的来源，不仅积极努力向互联网行业的各个细分行业进军，而且与实体产业的结合也愈加紧密。可以预见，未来的流量争夺战将更复杂，也将更加激烈、残酷。面对如此形势，司法者应坚守《反不正当竞争法》维护竞争秩序、促进公平竞争、保障消费者合法权益的初心，明确争议各方的竞争关系及流量的应然归属，在充分衡量各种冲突及利益后，作出公正合理的裁决，以充分发挥法律制度对社会经济的稳定作用和推动作用。

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