作为法理学的基本范畴,“法的功能是法所固有的可能对社会生活发生影响的功用和性能”。[1]法的功能包括规范功能和社会功能,规范功能相对确定和完备,社会功能则因法律调整对象的复杂性呈现出多元化特征。在经济法基础理论的研究中,经济法功能绝对是一个弱势主题,是一块相对寂寥的研究领域。关于经济法的社会功能,学者们提出了克服信息失灵功能、综合调控功能、风险防范功能、平衡协调功能、利益分配功能等经济法功能观。[2]新冠肺炎疫情全球大流行以及由此引发的各国政府在疫情防控中采取的应急保障措施,彰显了经济法的另一种社会功能,即应急保障功能。不仅如此,在南方冰灾、汶川大地震、次贷危机等紧急状态下,经济法的应急保障功能亦体现的非常明显。然而,我国现行的经济法律制度在实现应急保障功能上存在明显不足,理论界和实务界对该功能缺乏清晰的认识。

一、突发公共卫生事件中的经济法保障措施

突发公共卫生事件不仅可能会造成社会公众健康的严重损害,还可能对一国经济甚至全球经济造成较大冲击,引发严重的市场失灵。以弥补市场失灵为己任、以维护社会公共利益为本位、以促进经济社会良性运行和协调发展为宗旨的经济法,必然承担起“救火员”角色,采取应急性保障措施。在新冠肺炎疫情和非典疫情等突发公共卫生事件中,经济法为保障疫情防控和支持企业复工复产复市发挥了不可替代的作用。

(一)精准性和应急性调控措施保障疫情防控和经济复苏

为了防控疫情和抵消疫情对经济的冲击,党中央和国务院高度重视财政、税收、金融调控措施。2020年2月23日,习近平总书记在统筹推进新冠肺炎疫情防控和经济社会发展工作部署会议上指出,要落实分区分级精准复工复产、加大宏观政策调节力度等措施。3月3日,李克强总理主持国务院常务会议,提出要充分发挥宏观政策、金融稳定协调机制作用。财政部、国家税务总局等经济应急管理机构多次出台调控措施,强化经济法的应急保障功能。

在财政调控领域,自2020年1月底至3月底,为实施一揽子更加积极的财政政策,财政部自行或与其他部门联合出台了近30份文件,涉及防控物资采购、重点保障企业的贷款贴息支持、免征民航发展基金、降低个体工商户经营成本、加快下达转移支付预算、发行特别国债和地方政府专项债券等方面。应急财政调控因其手段的直接性、多样性、精准性和高效性特点,决定了其成为应急调控最重要的手段。在税收调控领域,国家税务总局出台了具有明显应急性和临时性的优惠政策,对部分纳税主体实行税收优惠,以降低企业生产经营成本;对疫情防控物资的进口实行更优惠的进口税收政策,以解决防控物资短缺问题。在金融调控领域,截至3月底,中国人民银行出台了30多项调控措施,对疫情防控相关领域加大货币信贷支持力度,为受疫情影响较大的地区、行业和企业提供差异化优惠的金融服务,加强制造业、小微企业、民营企业等重点领域信贷支持。应急金融调控以实施扩张性货币政策、降低企业融资成本为目的,体现了前瞻性、精准性和逆周期调控的要求,具有普惠性与精准调控协同、小幅度与高频率调控结合的特点。

在非典期间,我国政府采取积极的应急性调控措施,实施“一手抓非典、一手抓经济”的“两手抓”策略。例如,从中央财政预备费中安排20亿元非典防治基金,对中西部困难地区实施专项转移支付,在限定时段内对部分困难行业实施4项税收优惠政策,对民航和旅游企业的短期贷款实行财政贴息。得益于精准性、应急性调控措施,非典疫情引发的紧急状态得以迅速解除,2003年我国经济增速达10%。

(二)适应性规制措施规范疫情期间的市场秩序

新冠肺炎疫情的爆发,不仅对宏观经济造成了冲击,对市场竞争秩序、价格秩序和消费秩序也造成了损害。为此,市场监管部门主要采取了以下措施:第一,针对疫情防控物资和民生商品的价格执法。市场监管总局出台了《关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》等文件,对疫情期间的哄抬价格、串通涨价、价格欺诈等违法行为从重从快处罚,体现了应急性和临时性特点;对哄抬价格等违法行为的认定采取了与疫情防控特点相适应的适应性规制理念,由市场监管部门综合考虑经营者的实际经营状况、主观恶性和违法行为社会危害程度等因素进行裁量。第二,基于安全考虑强化对疫情防控物资和民生商品的质量监管。通过出台《关于开展打击整治非法制售口罩等防护产品专项行动的紧急通知》等文件,确保疫情防控产品质量。第三,为支持企业复工复产复市采取的市场监管措施。从降低企业生产经营成本、提高复工复产复市效率的角度建立了行政许可应急绿色通道、延长行政许可期限、审慎异常名录管理、豁免部分经营者的合作协议等制度。

在非典期间,市场监管、价格执法等经济应急管理机构主要通过对价格执法、质量监测、广告监管等规制手段为疫情防控和经济企稳保驾护航。鉴于当时的应急规制经验不足,非典期间政府采取的市场规制法保障措施相对简单,其作用的发挥明显不如新冠肺炎期间的市场规制法。

(三)经济法保障措施的应急性特征

鉴于公共卫生事件的突发性以及疫情防控、复工复产复市的紧迫性,政府在疫情防控期间采取的经济法保障措施对时间的要求高、对策性强,具有明显的应急性特点。经济法保障措施的应急性体现在适应性、临时性、精准性和效率性四个方面。

第一,适应性。

“法律必须稳定,但又不能静止不变。……社会生活环境的不断变化,则要求法律根据其他社会利益的压力和危及安全的新形势不断作出新的调整。”[3]P2换言之,法律在保持稳定性的同时要增强其适应性。法律的适应性,强调法律在坚持确定性的前提下,具有适应社会经济发展的能力,能够在确定性与灵活性、稳定性与发展性之间保持适度平衡。对于政府干预,“理想的政府影响及干预的程度范围不能由一成不变的原则来决定,而必须依赖尝试与失败,依赖经验教训和相应的政策调整以使政府在经济中发挥最佳作用。”[4]P226言下之意,适应性是政府干预措施的固有特征,适应性在经济法原则上的体现是适度干预原则和平衡协调原则。“由于突发公共卫生事件具有偶然性、不确定性和不可逆性,往往会出现‘计划赶不上变化’的情形。”[5]故此,经济应急管理机构需要根据疫情防控特点,因地制宜采取灵活性、多样性、动态性和成比例的保障措施,以更好地维护社会公共利益。在新冠肺炎疫情防控期间,政府根据疫情防控形势出台的发行特别国债和地方政府专项债券、认定价格违法行为、建立行政许可应急绿色通道等保障措施具有明显的适应性特征。

第二,临时性。

“确定性是人类法律发展中最为显著的特征”。[6]然而,紧急状态的出现对法律的确定性提出了挑战,需要法律授权政府在特殊时期采取临时性措施,提高法律的适应能力。由于疫情防控的紧迫性和特殊性,疫情防控采取了“特事特办”方式。在宏观调控领域出台了政府采购“绿色通道”、对中小微企业贷款实施延期还本付息、免征航空公司民航发展基金等临时性政策措施。在市场规制领域,为维护防控物资和民生商品价格秩序,市场监管总局对捏造、散布涨价信息和哄抬价格违法行为的认定作出了特别规定。“人们对公权力作出的能够实质性地解决疫情引发的各类问题的期待与授权,以及疫情中非常态化措施在维护公共利益方面优于当前常态法律的现实”,[7]政府在特殊时期出台的临时性、特殊性应急保障措施,具有一定的时效性和优先适用的法律效力。但不宜作为常态化干预措施,避免对“平时经济法”或“常态经济法”基本价值、基本原则和干预秩序构成较大冲击。

第三,精准性。

“经济法作为风险防控法、危机对策法,在平时和非常时期都能发挥重要作用。”[8]但与常态经济法干预措施的普适性相比,疫情期间的经济法应急保障措施,集中在疫情防控和企业复工复产复市两方面,具有精准干预的特点。例如,针对口罩价格上涨等问题,市场监管部门对口罩等防护产品开展了一系列价格执法专项行动,精准回应了人民群众的关切和需求;为了精准刺激消费,部分城市推出了消费券,以期在短期内带动消费增长。消费券作为非常规的刺激消费的政策手段,各地要根据实际情况限定发放规模、明确重点补贴领域、划定发放对象、设计发放渠道和发放时段,避免“撒胡椒面”。

第四,效率性。

由于疫情防控的紧迫性,疫情防控工作对时间的要求非常高,政府需要在尽可能短的时间内出台保障措施,提高保障措施的效率。经济法保障措施的效率包括过程效率和结果效率,前者强调政府在短时间内迅速出台高质量的保障措施,后者强调保障措施的绩效,即迅速实现控制传染源和救治患者的政策目的。经济法应急保障措施的效率性在新冠肺炎疫情期间体现的淋漓尽致,财政部在两个月内出台了近30份调控政策,体现了经济法保障措施的过程效率性;我国在短短两个月内基本控制了疫情,体现了结果效率性。

二、经济法应急保障功能的证成

不仅公共卫生事件中的经济法保障措施具有应急性功能,在其他突发公共事件、金融危机、经济危机等紧急状态期间,经济法保障措施同样具有应急性功能。相对于突发公共事件,紧急状态的内涵和外延更为宽泛。紧急状态包括但不限于自然灾害、事故灾难、公共卫生事件等突发公共事件引发的社会紧急状态,金融危机、经济危机等危机事件引发的经济紧急状态也属于广义“紧急状态”的范畴。无论是社会紧急状态,还是经济紧急状态,都冲击正常的市场调节秩序和政府干预秩序,常规的政府干预权力和干预机制通常难以完成紧急状态下的干预任务,因而政府需要突破常规,采取应急保障措施消除紧急状态对经济和社会的不利影响。事实上,经济法的应急保障功能贯穿于经济法产生和发展的全过程。

(一)经济法产生和发展过程中蕴含的应急基因

在自由资本主义向垄断资本主义过渡时期,市场自发调节带来的弊端逐渐累积,大企业扩张和垄断组织的出现导致社会矛盾激化。在当时,美国部分利益团体积极游说联邦政府,要求制定反垄断法。尽管美国社会对制定反垄断法的必要性存有争议,但为了解决垄断带来的社会经济问题,国会于1890年匆忙颁布了《谢尔曼法》。然而,“含混的词汇和轻微的罚款使得《谢尔曼法》在现代公司面前无所作为”,[9]P28《谢尔曼法》的颁布更多的是一种象征意义,应急色彩较浓厚。同一时期的德国,“竞争中的不当行为对经济发展的危害持续扩大,保护消费者免受误导、保护竞争者免受诋毁的公众呼声也日益高涨。”[10]P9为纠正不正当竞争这类新型的市场失灵,德国于1896年颁布了《反不正当竞争法》,列举了五种不正当竞争行为。由于制定一般条款的条件尚未成熟,但因制止不正当竞争具有重要性和紧迫性,因而立法者没有如当初人们所要求的那样制定出一般条款。可以说,经济法自产生之日起就蕴含了应急基因。

在经济法发展过程中,历经了“战时经济法”和“危机对策经济法”两个特殊阶段。德国在一战期间出台了《确保战时国民粮食措施》《战时经济复兴令》等经济法规,日本在二战期间出台了《米谷配给统治法》《战时紧急措施法》等战时经济法律。在1929年至1933年全球性经济危机期间,美国在凯恩斯主义的指导下颁布了《全国工业复兴法》《紧急银行法》等一系列应对经济危机的法律;日本颁布了《丝价稳定信贷损失补偿法》《金钱债务临时调解法》等法律。在次贷危机期间,美国出台了《紧急经济稳定法案》《恢复和再投资法案》等应急法案。“危机对策经济法”是为处理不期而至的金融危机、经济危机为主要目的,针对性强、效率高,应急保障色彩浓厚。虽然危机期间的法律具有明显的应急性特征,但应急保障功能已被深深烙印在经济法的“骨髓”之中。经济法的产生和发展,始终与危机管理密切相关,“某种程度上,经济法的本质可以归结为危机管理之法。”[11]P340-341概言之,无论是“战时经济法”,还是“危机对策经济法”,从产生背景和立法目的看,主要是为应急而生,具有偶然性、临时性、对策性等特征。

经济法的应急保障功能从最初对策性的弥补垄断和不正当竞争等轻微市场失灵给消费者和经营者造成的损害,发展成为弥补战争、经济危机、突发公共事件等紧急状态给社会经济带来的严重市场失灵。经济危机的周期性和突发公共事件日益频繁使得应急保障功能在经济法功能体系中的地位愈加重要。

(二)我国经济法律制度中的应急性内容

为了弥补紧急状态的出现引起的市场失灵问题,我国建立了应急财政调控、应急税收调控、应急金融调控等法律制度,为政府的应急干预提供了基本的法律依据。从总体上看,经济法中的应急性规定呈现出宏观调控法为主、市场规制法为辅的特点。

在财政调控法中,《预算法》和《政府采购法》分别规定了应急预算制度和紧急采购制度,其中,“应急预算制度是我国财政应急机制中的核心环节”。[12]《预算法》第40条规定了预备费,用于当年预算执行中的自然灾害等突发事件处理增加的支出及其他难以预见的开支。为了增强应急预算制度的适应性,《预算法》第69条规定了预算调整制度,以处理预备费不足时需要增加应急预算的情形。《政府采购法》第30、第31、第85条规定了紧急采购,当发生疫情防控、抗灾抢险等紧急状态时,为了满足紧急需要实施的政府采购,根据情形可采用竞争性谈判或单一来源采购,同时紧急采购不适用《政府采购法》。此外,《突发事件应对法》要求国务院和地方政府应采取财政措施保障突发事件应急所需经费以及建立应急物资储备保障制度、国家财政支持的巨灾风险保险制度。

在税收调控法中,主要通过税收优惠形式来提高纳税人克服紧急状态下出现经营或生活困难的能力,并基于应急效率的考量授权国务院或省级政府制定税收优惠政策。例如,《企业所得税法》第36条规定:“由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。”《个人所得税法》第5条规定,因自然灾害遭受重大损失的,省级政府可以减征个人所得税并报同级人大常委会备案。相对于应急财政调控法律制度,应急税收调控法律制度的内容相对简单。

在金融调控法中,《中国人民银行法》没有明确规定应急金融调控制度。但由于中国人民银行的重要职能是防范和化解金融风险、维护金融稳定,无论是金融危机、经济危机,还是重大突发公共事件,都可能引发系统性金融风险。因此,中国人民银行履行应急金融调控的职能责无旁贷。另外,三大政策性银行也承担了大量应急性贷款业务。

市场规制法中的应急性内容主要规定在《反垄断法》和《价格法》中。《反垄断法》通过部分垄断协议豁免和滥用市场支配地位行为的正当性抗辩来扶持紧急状态下的经营者。应予豁免的垄断协议包括因经济不景气签订的垄断协议和为救灾救助等社会公共利益签订的垄断协议两类。关于滥用行为的正当性抗辩,根据《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》,因不可抗力等客观原因无法进行交易的,不能被认定为拒绝交易行为。《价格法》第30条赋予国务院和省级政府在重要商品和服务价格显著上涨时可以采取价格干预措施,第31条赋予国务院当市场价格总水平出现剧烈波动等异常状态时可以采取临时性的价格紧急措施。

然而,习惯于弥补常规市场失灵和避免常规政府失灵的经济法,尚未完全做好克服紧急状态下出现“双失灵”的制度准备,我国经济法关于应急保障的规定至少存在三个亟待完善的问题。第一,我国《预算法》《政府采购法》《价格法》等法律中虽有应急性内容,但因尚未制定经济法基本法导致应急保障内容缺乏顶层设计和系统性规定,各类应急制度之间缺乏有效衔接。第二,现行法律关于应急干预的实体性规定不全面、程序性规定不多,严重依赖应急政策才能落地实施,因而法制化程度有待加强。例如,次贷危机后地方政府普遍推崇的消费券,因涉嫌违反《中国人民银行法》和《人民币管理条例》规定而引发关注。2财政部曾于2009年10月发布了《关于规范地方政府消费券发放使用管理的指导意见》,但效力层次较低。第三,应急协同机制和监督机制不健全。我国主流观点认为,宏观调控决策权由中央国家机关独享,宏观调控执行权由中央和地方在各自的职能范围内分享。[13]然而,因地方政府调控权受限,在紧急状态中,地方政府调控本地经济运行的能力将受到抑制,央地协同程度影响到经济法应急保障措施的效果。此外,因应急保障措施的紧迫性和临时性等特征,法律赋予了经济应急管理机构较大的应急空间,现有的监督机制难以发挥实质性作用。

(三)经济法应急保障功能的理论诠释

经济法的应急保障功能是政府在突发公共事件、金融危机、经济危机等紧急状态时,通过应急保障权的行使促使紧急状态及时解除,并保障市场秩序和经济发展回归至正常状态。应急保障权是特殊时期的经济干预权,是通过有关法律法规赋予经济应急管理机构在紧急状态下实施应急干预的权力,包括应急宏观调控权和应急市场规制权。经济法的应急保障功能与风险防范功能、克服信息失灵功能、综合调控功能存在差别。风险是指某种不确定性或由此产生损害的可能性,在经济法领域,财政风险、金融风险、产业风险、价格风险、竞争风险和消费风险等风险普遍存在。[14]P170-171风险和失灵的必然性、普遍性决定了风险防范功能、克服信息失灵功能和综合调控功能是经济法的常态化功能。应急保障功能发挥的场合通常是经济危机、突发公共事件等具有突发性、紧迫性、偶然性的危机,危机是市场风险和市场失灵累计到一定程度、发展到一定阶段形成的极端状态,无论是经济危机还是突发公共事件,不具有普遍性,由此决定了应急保障功能是非常态化功能。因此,在疫情期间以及后疫情时期,经济法应当充分发挥其应急保障功能;在疫情对经济和社会造成的危害彻底消除后,应回归至综合调控、风险防控等常态化功能。

概言之,在出现紧急状态时,回应型法理论要求经济法必须回应危机状态对政府特殊干预的需求,情势变更理论要求政府必须采取有别于常规政府干预的应急保障措施,即在干预力度、广度、深度等方面有别于常规的政府干预。经济法的应急保障功能为解决危机问题而生,亦为危机问题的解决而终。

三、经济法应急保障功能的实现

法律的生命在于功能的实现,通过一系列法律实施活动,使法律功能在现实社会中得到具体的发挥。[18]我国经济法应急保障功能的实现,除了通过权利(权力)的行使、义务(职责)的履行等法律功能实现的常规方式外,还要依赖宽严相济的应急保障理念、系统完备的应急保障法律体系、运行有效的应急保障机制以及科学合理的应急保障限度等条件。

(一)宽严相济的经济法应急保障理念

宽严相济是刑事政策中具有策略性的惩治理念,宽严相济在经济法中的规范表述是适度干预。适度干预原则是处理市场与政府关系的重要原则,但因“适度”一词的抽象性和干预标准不确定性使得适度干预原则变得令人难以捉摸,容易出现干预过度或干预不足。为此,有学者提出了均衡干预原则,均衡干预要求国家的干预供给与市场的干预需求相均衡,从干预需求、干预成本和干预能力限制出发,确定政府干预的最佳均衡点。[19]但是,对于政府来说,最佳均衡点是一个看不见、摸不着的幽灵,无法为政府干预提供明确的标准。

相对而言,宽严相济理念的内容更加具体确定,适合作为政府在紧急状态期间采取经济法应急保障措施的理念。所谓“宽”,即宽松,强调宏观调控领域实行积极的财政政策和适度宽松的货币政策,市场规制领域坚持适度的开放性和灵活性,通过宽松化干预促使经营者渡过紧急状态引起的生产经营困难。所谓“严”,即严厉,强调在市场规制领域对影响危机应对的经营者行为从重从快处罚。所谓“济”,即协调,强调政府在危机干预时灵活运用宽松或严厉的干预措施,确保公共利益目标的实现。宽严相济理念有助于政府在坚持干预法定原则的前提下,根据应急保障的目标采取针对性、灵活性的干预措施。

事实上,各国在紧急状态下采取的经济法措施中,宽严相济的应急保障理念已开始确立。以反垄断法规制为例,在次贷危机期间,欧盟委员会为方便成员国迅速出台国家援助措施,缩短了国家援助审查期限;美国为实施金融危机救助政策,在危机初期对反垄断执法的态度有所松动。在新冠肺炎疫情期间,欧盟委员会发布了一份临时性框架函件,为确保防疫药品供应充足,委员会在遵循竞争规则的前提下指导经营者积极合作;德国联邦卡特尔局官员认为,在危机时期,至少关键经济领域的竞争法适用应显示出潜在的灵活性;美国司法部宣布固定或操纵个人健康保护设备价格的经营者可能面临刑事指控。我国市场监管总局于2020年4月发布的《关于支持疫情防控和复工复产反垄断执法的公告》指出,对妨碍疫情防控和复工复产的垄断行为,要从重从快查处;在公平竞争审查上,要加大对有利于疫情防控和复工复产政策措施的支持力度。

综上,在突发紧急情势需要政府干预时,经济应急管理机构通过宽严相济应急保障理念的贯彻落实,可以大幅度提高应急干预措施的适应性、精准性和灵活性。但是,鉴于宽严相济应急保障理念与经济法干预法定原则可能存在的冲突,宽严相济应急保障理念的贯彻以应急保障权力法定、程序法定和内容法定为前提,以缓解应急保障权力与市场主体权利、应急保障政策与法律之间的紧张关系。

(二)系统完备的经济法应急保障法律体系

系统完备的应急保障法律体系是实现经济法应急保障的前提,也是实现应急保障功能的重要途径。“虽然紧急状态下权力与法律之间的紧张是不争的事实,历史上也出现过诸如‘紧急状态无法律’这类偏好权力、排斥法律的主张。但是,从趋势而言,现代国家仍然试图调试两者而非舍弃一方。”[20]因此,构建系统完备的经济法应急保障法律体系,授予并规范经济应急管理机构的应急保障权,实现应急保障“政策之治”向“法律之治”的转换。

第一,加强经济法应急保障的顶层制度设计。

当前,我国《宪法》只规定了全国人大、国家主席和国务院的紧急状态或战争状态宣布权,《突发事件应对法》属于行政应急管理基本法,显然无法承担经济法应急保障顶层设计的重任。鉴于此,可以在《宪法》中赋予中央国家机关和地方政府相应的应急权力,如制定应急法律法规和命令的权力、采取宏观应对措施权、采取具体应对措施权等,[21]为经济法的应急干预提供宪法保障;同时,通过制定经济法基本法,在基本法中建立应急干预制度,对应急干预的主体、权力、方式、范围以及决策机制、协同机制、监督机制等内容作出规定。

第二,健全应急宏观调控法律制度。

首先,应急财政调控法律制度的优化主要从四个方面着手:提高预备费提取比例,以应对各种突发公共事件和经济危机越来越频繁的现实;建立应急预算分类管理制度,按照应急事项的严重程度分类分级管理;在效率优先、兼顾公平原则下健全紧急采购制度,在现行地方立法的基础上制定紧急采购部门规章,完善紧急采购实体性要件和程序性规定;对消费券、特别国债、地方政府专项债券、财政转移支付等应急财政调控手段进行特别立法,提高应急财政调控法制化水平。其次,适度放宽应急税收授权立法条件。自《立法法》规定税收法定原则后,税收法定已成为社会共识。税收法定的核心内容是税收要素法定,税收要素法定是指纳税人、征税对象、税率、计税依据、税收优惠、税收征收程序等税收基本要素应当由狭义的法律规定。[22]同时,《立法法》为税收授权立法留下了空间,但授权立法仅限于“当尚未制定法律、并且制定法律的条件不成熟而经济社会发展现实又确实需要立法时”,这一条件严格限制了应急税收调控制度作用的发挥。《突发事件应对法》第61条授权国务院在出现社会紧急状态时根据受影响地区的情况,制定税收优惠政策。但是,当出现金融危机、经济危机等经济紧急状态时,应急税收调控授权立法缺乏法律依据。因此,通过适度放宽税收授权立法条件,授权国务院在突发公共事件、金融危机、经济危机等紧急状态时制定应急税收立法或出台应急税收调控措施。再次,建立健全政策性银行应急金融调控制度。在应急金融调控上,政策性银行也扮演了积极的角色,但我国尚无政策性银行专门立法。政策性银行立法长期缺失,导致政策性银行存在功能定位和业务边界模糊、治理结构不完善、监管弱化、风险补偿机制不健全以及抗风险能力较弱等问题。[23]因此,通过制定《政策性银行法》,建立健全政策性银行在应急金融调控中的职权、手段、资金筹措以及风险监管等内容。

第三,完善应急市场规制法律制度。

在疫情防控等紧急状态之下,市场竞争、价格和消费秩序可能会出现混乱,通过体现宽严相济理念的市场规制法可以有效规范和维护紧急状态下的市场秩序。当前,部分国家和地区在市场规制法中明确规定政府在紧急状态下实施的临时性行为可获得豁免。例如,根据印度《竞争法》第42、54条的规定,企业为了按照政府的指示战胜危机或为了公共利益的需要临时采取的任何行为不得受到处罚;《欧共体条约》第87条第3款规定,为就业严重不足地区的经济发展、消除成员国经济生活中的严重混乱等提供的国家援助,是与共同体市场相容的国家援助。借鉴域外经验,我国应急市场规制法律制度的完善可以从四个方面进行:一是在《反垄断法》总则中赋予反垄断执法机构应急干预的权力,并就政府和经营者的危机应对行为豁免作出原则性规定;二是细化因经济不景气和为救灾救助等社会公共利益签订的垄断协议豁免以及滥用市场支配地位行为中正当性抗辩等相关规定;三是在《反垄断法》中增设公平竞争审查制度,在例外情形中新增“为应对突发公共事件和经济危机等应急保障目的”,支持政府出台经济法保障措施;四是完善《价格法》中的应急价格法律制度,将价格干预措施和紧急措施的决策权限分别下放至设区的市级政府和省级政府,并报上一级政府备案,同时简化价格干预措施和紧急措施实施程序。

(三)运行有效的经济法应急保障机制

经济法应急保障机制主要包括应急决策机制、应急协同机制和应急监督机制等。

第一,应急决策机制的创新。

自非典疫情以来,我国通过应急法制的建设、应急预案的编制、应急管理体制的改革等一系列措施,建立起比较完善的应急管理体系,突发公共事件应急决策机制历经南方冰灾、汶川大地震等事件日渐成熟。但是,政府应对金融危机、经济危机的决策机制相对滞后。此外,应急决策能力是经济应急管理机构实施应急干预的先决性条件,应急决策能力取决于信息获取能力和危机判断能力。尽管我国为提高决策机关的应急决策能力建立了专家建议制度和专家论证制度,[24]但应急决策权归属于经济应急管理机构,决策机关可能作出错误的应急干预决策导致政府失灵。鉴于此,在经济法应急保障决策机制的建设中,除了运用大数据、经济分析模型等创新性工具获取信息并提高判断能力外,还需要完善应急决策程序、信息公开和责任追究等制度,提高应急决策机制的法治化水平,最终提高应急保障决策的科学性。同时,基于紧急状态的突发性、复杂性、不确定性以及决策者的有限理性,“决策者在担当作为中出现‘探索性错误’,法律应予以宽容对待。”[25]为此,在追责时需要识别决策者的主观意图,运用宽严相济的追责理念予以区别对待。

第二,应急协同机制的法治化。

应急协同机制是促使各类应急保障措施在短期内实现最大化的重要机制,也是新冠肺炎疫情防控的最大特色。疫情防控协同机制体现在中央各部门协同、地方跨区域协同以及中央和地方协同三个层面:国家层面,国务院成立了由国家卫健委牵头、32个部门组成的疫情联防联控工作机制;地方层面,京津冀、长三角、珠三角等地建立了疫情防控跨区域协同机制;央地之间形成了上下联动协同抗“疫”的局面。机构协同带来了政策协同,在疫情期间,发改委、财政部、税务总局、中国人民银行、市场监管总局等经济应急管理部门多次与其他部门联合出台了应急干预政策措施。在经济法领域,因经济法基本法的缺乏以及对综合协调机制认识的不足,导致政府干预综合协调及其政策协同机制不健全:一是财政、税收和金融三大调控手段发展不均衡,侧重使用财政调控手段,税收调控功能被弱化;二是宏观调控与市场规制不匹配,紧急时期容易忽视市场规制手段作用的发挥;三是中央和地方不协同,地方政府的调控空间被压缩,地方政府有化解中央调控政策的冲动;四是跨区域协同程度比较低,各区域资源配置不合理,同质化发展较严重。为此,我国要将新冠肺炎疫情防控期间建立起来的综合协调和政策协同机制法治化,健全政府干预综合协调机制,实现政府与市场、中央与地方、跨区域政府协同以及宏观调控之间、宏观调控与市场规制之间的政策协同。

第三,应急监督机制的科学化。

经济法应急保障措施的紧迫性和效率性意味着保障措施的出台和实施不能遵循常规程序,大多要依赖事后备案和事后监督机制。常规的监督机制无法满足应急保障监督的需求,具体表现在:应急保障最大的特点是对常规政府干预机制的突破,以合规性监督为主的常规监督机制与应急保障措施的灵活性存在一定的冲突;由事前、事中和事后监督构成的常规监督机制不能满足应急保障的效率性要求;常规监督机制容易产生同体监督不强、异体监督弱化的问题。因此,对经济法应急保障措施的监督,首先在监督理念的转变上,从合规性监督为主转变为以绩效监督为主,并健全科学的应急绩效评估体系;其次,建立协同型应急监督机制,完善应急信息公开和共享制度,实现内部监督与外部监督、中央监督与地方监督的协同效应;再次,探索科学化的应急监督手段,运用大数据、互联网+、风险点监测等符合应急监督特点的信息化、科技化监督手段,提高应急监督能力。

(四)科学合理的经济法应急保障限度

经济法应急保障是政府在特殊时期采取的特殊措施,是国家干预权力扩张的集中表现,是对政府与市场常规边界的突破。如果不对其进行适度限制,可能会限制市场机制作用的发挥,扰乱正常的政府干预秩序,损害市场主体的合法权益。因此,确定科学合理的经济法应急保障限度,对政府的应急保障权力和应急保障措施进行适度限制。

第一,目标限制。

突发公共事件等社会紧急状态以及经济危机等经济紧急状态的爆发,是一个地区、一个国家甚至是全球共同面对的危机,在经济层面不仅会出现企业破产倒闭、工人失业、贫富差距拉大等问题,还会引发一个地区、一个国家乃至全球经济危机。因此,社会公共利益是经济应急管理机构在出台应急保障措施时追求的法益目标,同时也是有关机构评估应急保障措施绩效的核心标准。但是,“‘公共利益’本身就是一个悬而未决甚至充满误解的话题,在法律上也是一个极其模糊的概念。”[26]作为政府应急干预目标的公共利益,容易成为政府滥用应急干预权的幌子。是故,可以通过列举方式对公共利益具体化。疫情期间政府应急干预所追求的公共利益主要表现为:首先,疫情防控是最大的公共利益,快速控制疫情和保护人民群众生命健康权具有优先性;其次,满足人民群众对防疫物资、生活必需品的需求;再次,通过财政、税收、金融等手段对于陷入困境的企业、失业工人、生活困难群体进行救助;最后,维护良好的价格、竞争和消费秩序以及促进国民经济持续健康发展。对疫情防控而言,需要从社会公共利益的法益目标出发,检验经济法应急保障措施的正当性。

第二,范围限制。

应急保障措施是一柄“双刃剑”,其“副作用”不容忽视,因而需要对应急保障措施的实施范围进行限制,实现精准保障。首先,行业范围的限制。在突发公共卫生事件中,除医疗卫生行业对疫情防控至关重要外,民航业、住宿业、餐饮业、娱乐业等行业受疫情冲击最大。因此,政府在实施应急保障措施前要进行行业评估,对于紧急状态中受影响的行业进行精准扶持,其他行业主要由市场调节。其次,地域范围的限制。除金融危机和经济危机外,突发公共事件一般发生在特定区域或者某些地域受影响较重。因此,政府要根据区域受影响程度出台有针对性的经济法保障措施。再次,时间范围的限制。“非常时期的特殊手段不能随意沿循为常规,一旦紧急状态撤销,政府在危机时刻所持有的紧急处置权就应当随之失效,明晰应急治理与常态治理的界限,以免对稳定时期的经济社会发展造成阻碍。”[27]应急保障措施是对常规时期政府干预措施的变通,若出台时间过早或退出过晚,会损害市场机制作用的正常发挥;若出台时间过晚或退出过早,应急保障措施的效果将大打折扣。因此,在科学评估的基础上,合理确定经济法应急保障措施实施的时间范围。

第三,损害比例的限制。

在紧急状态下,经济应急管理机构在公共利益框架内实施应急干预可能会损害市场主体的利益。为了缓解个人利益与公共利益之间的张力,对两者进行适度平衡是经济应急管理机构实施应急保障时需要遵循的原则。由于比例原则“具有实现国家权力结构的平衡,实现权力与权利、权利与权利的平衡,实现政府与市场的平衡等多种功能”,[28]为了避免经济法应急保障措施对市场主体造成更大的损害,比例原则是限制应急保障措施损害后果最有效的工具。具体来说,在政府与市场关系的处理上,政府干预的广度、深度与力度应当与紧急状态的性质、程度和范围相当;在保障特定地区、特定产业和特定企业的正常运转与维护市场主体合法权益的权衡上,当有多种保障措施可供选择时,应当选择对市场主体合法权益损害最小的措施。

总而言之,“由于法律所处理的社会关系的复杂性,任何法律都不可能只具有某种单一的社会功能,它必须将许多不同的功能加以统合,才能对复杂的社会问题进行有效的规范治理。”[29]作为“经邦济世,经世济民”的制度安排,经济法产生和发展过程中的一个重要任务就是在社会危机、经济危机以及战争等紧急状态期间提供应急保障。因此,经济法除了克服信息失灵、平衡协调等多种常规社会功能外,在社会紧急状态和经济紧急状态下具有应急保障功能。质言之,经济法在常规时期担任了市场的“守护神”,在紧急时期则充当了市场的“救火员”。在紧急状态下,应急保障功能是经济法重要但并非唯一的功能,应急保障功能与综合调控、风险防范等常态化功能既相互区分,又要相互配合,通过多种功能的组合共同实现应急干预的政策目标。而且,随着紧急状态级别的调整,应急保障的力度、广度和深度也会随之调整,应急保障功能呈现出动态性特征。经济法应急保障功能的实现,核心条件是系统完备的经济法应急保障法律体系和运行有效的应急保障机制,依法赋予并规范应急管理机构的应急保障权力,以平衡政府与市场之间以及不同地区、不同行业和不同企业之间的关系,实现紧急状态期间经济应急干预领域的“良法善治”,以更好地维护社会公共利益。

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基金:国家社科基金项目“部门法理学视阈中经济法基础理论研究”(18BFX142)的阶段性成果