刑事合规从字面意义上来看是指企业内部建立的一套合乎法律规范的机制,起到内部自我治理和风险预防的作用。其本质是企业的内部管理。关于刑事合规的内涵学界尚未达成一个统一的认知。企业内部的风险控制机制本是属于公司法所要研究的理论范畴,但近年来由于单位犯罪率的提升,以及我国企业对外“走出去”过程中所遭遇的不利困境,这一概念作为社会组织体预防犯罪的实践被运用于刑法学的理论研究之中。刑事管控关系到企业的生死存亡,并与单位犯罪刑事责任的认定紧密相关。

1、刑事合规的形成路径以及规范基础

1.1刑事合规的理论内涵

刑事合规这一概念属于“舶来品”,美国1987年制定的《联邦量刑指南》中首次将合规理念运用于刑事规范,要求企业建立具有防止犯罪发生的治理结构。在《联邦量刑指南》中将企业合规界定为以下要素:(1)须有识别及预防不法行为的规范与程序;(2)主动学习并有效监督合规工作的运行,建立专人负责制度,合规官等专门负责人定期报告合规执行状况,特定员工应被允许径直向高层报告而避免干预;(3)应禁止实施过不符合合规计划等不法行为的员工进入合规部门;(4)定期组织相关业务的培训;(5)企业应监督核查相关行为,确保合规计划的有效性,建立匿名举报机制;(6)设立适当的奖励与惩戒机制;(7)一旦发生犯罪,应及时应对并采取改进措施,进而杜绝类似行为再犯。

英美法系国家相较来说对单位犯罪的规定更为完善。受美国的推动和模式效应的影响,各国纷纷将刑事合规这一概念引入其本国的立法之中。主要见诸于证券、金融等行业,并推动了资本主义经济的发展和刑事政策的转变,也加速了刑事合规这一理念的全球化发展进程。而在我国,目前主要是集中于银行业,这意味着合规计划在我国企业领域的商业治理具备很大的开拓空间。

关于刑事合规的内涵学界观点不一,但可以基于文义解释从以下几个方面去理解:首先,这里的规范应当是指具有刑法意义上的法律规范。因为刑法具有严厉性,通过对犯罪人苛以较重的剥夺人身自由的方式来惩罚犯罪。所以这里企业所制定的规范和刑事规范相对接,达到事前预防和规制的效果。其次,可以理解为国家让渡一部分权力的方式,赋予企业一定的刑事风险管理的积极义务。依据行政法上权责一致的基本原则,对于私法人所负有的企业风险控制与自我管理的职责,企业应当享有一定的权利。最后,刑事合规包括了对于合规与不合规的刑事政策的回应,对其中罪轻罪重的情节应当予以考虑,对于合乎规范的应当予以鼓励,对不合乎规范的部分应当规定相应的法律后果。

基于上述分析,刑事合规是指,为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任,国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎,推动企业以刑事法律的标准来识别,评估和预防公司的刑事风险,制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。

1.2刑事合规的理论规范基础

1.2.1替代责任原则

替代责任原则作为侵权责任法的一项重要的归责原则,指的是基于责任人与行为人之间的特定关系,责任人对于行为人的侵权行为造成的损害承担的侵权责任。这一与原则同样体现在刑事合规之中。法人作为一个组织体是没有意思能力的,而是通过其成员,法人机关的行为活动体现。在经济活动中将法人拟制为具有独立人格的人,民法之中有机关代表理论。法人机关,成员实施行为的法律效果归属于法人承受的规范依据规定于民法总则第61条第二款:“法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受”。因此公司作为法律主体参与民事活动,应当通过建立一套内部的风险控制机制规范其成员的行为,达到通过企业内部预防和制止违法犯罪的预期目标。

此处应当予以明确的是,刑事合规并不仅是从静态意义上而言企业内部制定的一系列规范制度的总称,而应该是以一种动态的视角,是一项立体化的,规范化的机制,从而达到规范组织体成员的行为,刑事责任减轻的正当化的目的。应当以一种系统体系化的思维去把握。尽管没有国家强制力作为后盾,但确是企业内部成员之间所应当共同遵循的行为准则。企业对于其成员是具有管控义务的,这也正是替代责任原则在刑事合规中的体现。

1.2.2外部管控与内部治理相结合的机制

自1992年实行社会主义市场经济体制改革以来,国家经济迅速发展。市场化程度不断提升的背景之下需要更好的发挥市场主体的作用。企业内部的管理型规范往往专业性较强,通过国家干预显然不适合,而是需要通过鼓励企业进行配合以达到良好的规范效果。对单位犯罪的惩处需要通过国家和企业之间合作的方式来实现。这种事前预防的方式将国家责任一部分分担给企业,就能起到较好的事前预防和规制的效果。建立自律机制所起到的效果可能更优于一些事后的制裁措施。

这也涉及刑法规范与行政法规范之间的界分问题。广义上企业所需遵守的规范不仅包括刑法上的规范还包括行政法上的规范。例如企业生产不符合国家安全标准的食品的行为,可以由食品监管机关予以行政处罚,采取相应的行政处罚措施,比如罚款,没收违反所得,情节严重的吊销营业执照。但生产、销售不符合安全标准的食品罪是刑法专章规定的罪名。刑法所惩治的是行为人违反国家食品安全管理法规,生产、销售不符合安全标准的食品,足以造成严重食源性的行为。这其实属于危险犯,往往需要危害后果的实际产生。因此对证明责任的要求也比较高,刑法规定最高可处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,这也正体现出刑事规范的严厉性和谦抑性。

显然如果单位违反了行政法上的义务,并不必然触及刑法。行政法上的权利义务的设定是最低限度上的。当然如果企业遵守了行政法上的权利义务最终导致违法行为的发生,那么单位应当具有不可归责性,应作为免责事由予以考虑。

1.2.3刑罚的一般预防理论

有学者指出刑事合规作为一个充满张力的概念,体现了风险社会刑罚积极一般预防的理念,具有犯罪预防的前置化和“私有(企业)”化的特点。企业刑事合规的动力不但来自现代公司治理中的企业内部风险管理需要,同时也离不开国家刑事政策的正向激励和反向归咎。

刑罚的功能作用包含一般预防和特殊预防,一般对自然人犯罪而言应从这两个维度来理解。一般预防针对的对象是犯罪人以外的社会成员,预防尚未犯罪的人实施犯罪,起到警示和教育的作用。而特殊预防是预防犯罪人再犯罪的角度,主要针对犯罪人对社会法益的危险性程度。由于单位犯罪有其自身的特殊性,单位自身没有能力实施犯罪,对单位的惩戒更主要的是侧重一般预防的理念,只有通过对违反刑法规范的企业予以惩戒,才能使企业增强防范刑事风险的意识,进行自我规制预防犯罪的发生。

2、单位犯罪的认定以及处罚标准

2.1单位犯罪认定的核心

根据我国刑法第三十条之规定,公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。该条规定的过于笼统,导致实践中对单位犯罪的认定宽泛模糊。这里应当明确的一点是,单位犯罪区分于自然人犯罪的核心关键在于对罪责主义的部分放弃。

如前文所述,单位是没有意志能力的,单位是人的集合,单位的意志是通过其成员的行为显现出来。无论是按照四要件体系还是两阶层理论都需要将主观罪过置于评价的体系范围之内。但就单位犯罪而言,是无法将其主观罪过嵌入其中作为衡量的标准。因此,不应认定或者拟定单位的主观罪过,而是应该将其同单位的内部治理方式相结合作为认定单位刑事责任的基础。

实务中认定单位犯罪的主观要件是要求体现单位的整体意志。作为单位成员的自然人具有双重身份:一方面作为单位的构成要素他的思想和行为是单位的现实组成部分,从属并服从于单位的整体意思;另一方面他又是具有自己独立人格和思想的个体,他完全可以作为区别于单位并独立于单位的社会关系主体,独立处理自己的事务。单位成员的这种双重身份决定了其在单位犯罪活动中他的行为既可能是单位犯罪的组成部分,也可能是他本人意思的体现。因此,在单位犯罪的认定中,首先必须考虑作为单位业务活动而表现出来的单位成员的行为到底是自然人意思的体现还是单位意思的体现。

单位意志来源于其成员的活动,因此在实践中往往是单位的决策机关所作出的具体决定,抑或是管理层的决断。但无论采取何种认定标准,单位能从该行为中获取一定的利益,无论是事前同意或者是事后追认,默示的方式。除非有相反的证据证明是自然人利用单位实施犯罪,那么单位具有不可归责性,应当以自然人犯罪论处。

关于单位犯罪的成立要件,普遍观点认为是单位或者以单位名义实施犯罪,且大部分违法所得归单位。根据时延安教授的观点,就单位犯罪的成立要件而言,由于“单位意志”这一要件存在诸多问题,且实践中也呈现出淡化的趋势,建议对单位进行刑事归责的要件重塑为“归责前提是单位对特定义务的违反”和“归责基础是内部治理或经营结构导致危害行为发生”两个方面。时延安教授的观点将企业内部的治理方式同刑事责任的认定相结合,凸显出刑事合规对企业刑事责任的内在关联,具有很强的理论研究意义。

2.2单位犯罪处罚标准

单位犯罪是社会组织体性质的犯罪,是市场经济不断发展而产生的非传统性犯罪。19世纪前,世界各国对单位作为犯罪主体持否定态度,尤其是大陆法系国家,法国就是其中的典型代表。之后,伴随着资本主义经济的发展,英美法系国家逐渐将单位作为犯罪主体纳入刑法的研究范围。

我国传统刑法上采取个人与单位二元制处罚标准。刑法规定:“单位犯罪的,对单位判处罚金,对其直接负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚”。刑法中规定的是“双罚制”的处罚标准,单位犯罪的处罚原则是界定单位与成员承担责任的标准。实践中若无法将某种犯罪行为归于自然人犯罪,或者依据自然人犯罪的定罪标准难以达到罪责刑相一致的目的时,往往将其归于单位犯罪,这也导致了单位但最认定不清,过于宽泛。同样是侵害社会法益的行为,但仅仅是因为犯罪主体的不同而导致处罚不均衡,暂且不论单犯罪的认定上存在的问题,在单位和自然人构成共同犯罪的情形下,究竟是以单位犯罪的处罚标准还是自然人犯罪的处罚标准?二元制处罚模式下会限缩单位犯罪的处罚范围,不利于倡导刑事合规构建,防范企业刑事风险。甚至可能构成对罪责刑相一致原则的违反。近年来在司法解释中有将两者标准相统一的趋势,尤其出现在经济类犯罪中。鉴于此应当统一单位犯罪和个人犯罪的处罚标准,才能更好地实现立法目的。

3、我国刑事合规的制度构建

3.1将刑事合规引入刑事责任的认定

在实体上,应当将刑事合规作为出罪机制。首先,刑事合规理念的运用,可能会导致单位犯罪处罚范围

的扩大。因此,明确刑事合规的出罪机制,或者将其作为从宽情节进行考虑,有利于实现两者的动态平衡。可以参照国外的相关司法实践,将刑事合规作为违反的阻却事由,切实发挥刑事合规在减轻企业刑事风险中的能动作用。

在程序上,可以参照对自然人犯罪的认罪认罚从宽原则,在单位犯罪领域适用该原则,提高诉讼效率,节约司法资源,探索形成非对抗式的诉讼格局。若企业已经制定过较为完善的合规制度且予以落实,在程序上应当作出更加轻缓的处理,并据此予以从宽处罚。总之,应建立起刑事合规与企业刑事责任间的内在关联。

3.2完善单位犯罪的刑罚制度

第一,可以参照美国的相关司法实践,将缓刑的适用主体范围拓展至企业。

缓刑制度体现出惩罚与宽大相结合的刑事政策,通过给予犯罪分子改过自新的机会,督促其遵纪守法,实现刑罚社会化。企业没有意思能力,企业的意志是通过其成员的行为体现出来,这一点更凸显出企业是人的集合体的本质特征。单位犯罪中由于对单位只适用于罚金类的财产刑,具体执行刑罚对象还是针对企业成员,尤其是高级管理人员。因此若在单位犯罪中采取缓刑制度这一新的刑罚执行模式,有利于企业内部进行改革,制定完善的合规计划,督促企业内化守法意识。

第二,应提升罚金数额并具体到处罚标准,同时设定减轻条件。

这是出于打击经济犯罪的考虑,近年来企业的经济犯罪率不断提升,这可能和违法的成本有一定的关系。在某些情况下,企业合法经营的成本甚至高于企业违法接受处罚的惩治力度,使得企业铤而走险导致犯罪率的提升。一方面,提高罚金的数额并明确具体的适用标准体现出刑法的严厉性。另一方面,将企业的合规状况作为考量的因素,再次体现出合规状况在刑罚领域的适用以及惩罚与保障相结合的理念。

4、结语

刑事合规制度是深度推进企业自治的体现,为单位犯罪的研究提供了全新的思路。把握单位犯罪的成立要件及其归责也是更好地运用刑事合规这一理念的前提。运用刑事合规不仅是和域外司法实践相对接,更是出于我国民营经济防范和化解重大刑事风险的现实需求。单位作为社会组织体,区分于自然人犯罪的表现在于对罪责主义的部分放弃。就刑事合规与单位刑事责任的关系而言,刑事合规属于企业内部治理方式,“由单一的国家规制转为国家与企业共治”是国家治理能力现代化的必然要求。通过企业内部的“软法”以及刑法的国家强制力,实现企业由“不敢犯”到“不想犯”的转变,达到预防企业刑事犯罪的目的,为民营经济的发展保驾护航,进而实现国家和企业合作共赢的局面。

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