抵押相比于其他担保方式的优越性体现在不转移财产占有，即抵押人在抵押权存续期间可继续占有、使用抵押财产，并有权收取抵押物所产生的经济利益。然而该制度在产生之初即不可避免地面临一个风险：动产抵押的成立不以转移财产占有为条件，抵押人便存在处分动产抵押物的可能。动产抵押物的转让关系到抵押人的处分权、抵押权人的抵押权和受让人的所有权。2007年原《物权法》第191条赋予抵押权人同意权，未获抵押权人同意，不得转让抵押物。事实上，司法实践中，抵押人在未得到抵押权人许可的情况下转让动产抵押物的案例屡见不鲜。由于法律并未明确规定此种情况下的法律效果，抵押人擅自处分动产抵押物的合同是否有效，能否发生物权变动的效力，司法裁判不尽相同，学界也存在较大争议。2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，该法典在物权编部分对2007年原《物权法》多处进行了修改。该编第406条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。新规定取消了原《物权法》第191条规定的抵押权人的同意权，在抵押人转让时，无需抵押权人的同意。即便如此，仍然有必要对立法上关于未经抵押权人同意处分抵押物的效力界定的路径进行一些梳理，以期在新法实施后准确实现该制度的法律意义。

本文在新法出台前学界争论的基础上，对抵押人未经抵押权人许可擅自转让动产抵押物的合同效力和物权变动效力进行分析，从而明确该情况下抵押物转让的法律效果，与新法精神相契合。

一、未经抵押权人同意转让动产抵押物的合同效力

动产抵押物在抵押期间转让，抵押人作为抵押财产的所有权人与受让人就抵押动产的所有权转移达成合意，签订买卖合同，属于债权行为；抵押人将动产抵押物移交受让人占有，转移抵押物的所有权，系物权行为。2007年原《物权法》第191条对抵押物转让作出规制，但仅仅从正面规定未取得抵押权人许可，禁止抵押财产的流转，未明晰抵押人在抵押期间擅自转让抵押物的合同效力和物权变动效力。由于我国的物权变动模式采用债权形式主义，以债权合同为原因产生的物权变动有效须以债权合同有效为前提条件，故而须先行讨论转让合同的效力。

（一）转让合同效力的学界观点

关于抵押人未经抵押权人同意转让动产抵押物的合同效力，学界存在无效说、效力待定说、未生效说和有效说四种观点。

1.无效说

该说认为，抵押权人同意与否是认定动产抵押物转让行为是否生效的标准，在未获抵押权人许可的情况下，转让合同和物权行为均无效[1]。抵押人未得抵押权人允许转让动产抵押物的行为违反了2007年原《物权法》第191条的规定，该规范属于效力性强制性规范而非管理性强制性规范。而效力性规范是指法律、行政法规明确规定违反该规范的合同无效的规范，或者法律、行政法规虽没有明确规定，但是违反该规范的合同继续履行会危害国家、社会公共利益的规范[2]。由《合同法》第52条第五项之规定可知，该转让合同违反了法律的效力性强制性规定，应认定为无效。但2007年原《物权法》第191条并没有明确将抵押人未获抵押权人许可处分动产抵押物的合同界定为无效合同；其次，抵押权属于物权，享有物权之追及效力，无论抵押物流转至何处，权利人均可追及至物之所在就抵押物的交换价值主张实现抵押权，无需判定转让合同无效。

2.效力待定说

该说认为，抵押人未获抵押权人许可，擅自处分动产抵押物的行为属无权处分行为。基于《合同法》第51条的规定，该转让合同应认定为效力待定的合同，事先未取得抵押权人允诺，事后抵押权人予以追认，则合同有效；抵押权人拒绝追认，则合同无效，自始不发生效力[3]。但抵押权属于定限物权，抵押权人仅就抵押物的交换价值享有支配权，抵押人基于其所有权人的身份，当然享有转让抵押物的权利。其次，《合同法》第51条是对非所有权人处分他人财产的行为做出规制，抵押人是抵押物的所有权人，其转让抵押物的行为显然不属于《合同法》第51条的规制范围。

3.未生效说

该说认为，抵押人转让动产抵押物的行为是三方法律行为，需要三方当事人达成合意，抵押人在抵押权人没有允许的情况下，擅自转让抵押物的行为，至少不应当认定为无效法律行为，而应当解释为未成立的法律行为。2007年原《物权法》第191条赋予抵押权人许可权，抵押人转让抵押物以抵押权人应允为条件，抵押人擅自转让抵押物的行为显然不能解释为有效，因而将其解释为未生效更为合理[4]。但抵押人擅自处分抵押物的行为是双方法律行为，抵押物转让合同仅涉及到抵押人和受让人的权利义务，抵押人有请求取得价款的权利和交付抵押物的义务，受让人有请求取得抵押物所有权的权利和支付价金的义务，而不影响抵押权人的抵押权。

4.有效说

该说认为，抵押权人同意并不影响转让合同的效力，即抵押人擅自处分抵押物的合同有效。

（二）转让合同应认定有效

实际上，关于转让合同的效力，最高法在多个裁判案例中均体现了其观点，如“再审申请人中国农业银行股份有限公司重庆渝北支行（以下简称农行渝北支行）与被申请人龙春梅、重庆市文杰京华农贸市场有限公司（以下简称文杰京华公司）、重庆市银鹰实业集团房地产开发有限公司（以下简称银鹰房地产公司）申请执行人执行异议之诉”一案[5]，最高法在关于本案“《车位转让协议书》的效力问题”上，认为“尽管银鹰公司系先将案涉车库设立抵押后再与龙春梅签订《车位转让协议书》，违反了《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，但抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的法律后果是不能产生物权变动的效果，而非导致《车位转让协议书》无效”，明确未经抵押权人同意转让抵押动产的该协议有效。因此，笔者认为，抵押权人同意与否均不会对转让合同的效力产生任何影响。物债区分原则下，债权行为与物权行为的效力应单独评价，认定债权合同的效力适用《合同法》关于合同有效与否的一般规定，物权变动则由《物权法》规范。只要转让合同遵守《合同法》确立的合同生效的一般规则，即为有效。此外，从利益衡量和价值判断的角度考虑，应当承认转让合同的效力。

首先，2007年原《物权法》第191条并非效力性强制性规范，而应界定为管理性强制性规范，因而不会对合同效力产生任何影响[6]。赞同此种学说的学者从规范本身的目的出发，分析2007年原《物权法》第191条的属性。由于该条规范并不危害国家、社会公共利益，所以不应界定为效力性强制性规范，违反该规范不当然导致合同无效。

其次，承认转让合同的效力，与区分原则所确立的精神相一致。2007年原《物权法》第15条明确将物权变动的原因和结果区分评价，债权合同的效力独立于物权变动，只要其符合合同法对有效合同的规定，就应当认定为有效。具体到动产抵押物转让而言，抵押人和买受人之间的转让合同应由合同法调整，只要不违反强制性法规，不与公序良俗相悖，即认定为有效。

再次，从价值判断的角度分析，应当承认转让合同的效力。第一，对于抵押权人而言，承认转让合同的效力并不影响抵押权人的抵押权。即使抵押物的所有权转移于受让人，抵押权人仍可基于抵押权的追及效力主张优先受偿权。第二，抵押人可以充分开发抵押物的用益价值，鼓励交易。第三，对于受让人而言，有利于受让人权益的保障。受让人可以依据合同，请求抵押人转让抵押物的所有权。

综上所述，笔者认为，抵押人在未获抵押权人许可的情况下私自处分动产抵押物的转让合同，只要不违背合同法确立的买卖合同有效的规则，就应当认定为有效。只要主体适格、意思表示真实、标的合法，不违背效力性强制性规定和公序良俗，那么该转让合同有效。

二、未经抵押权人同意转让动产抵押物的物权变动的效力

前文笔者已经对转让合同的效力进行了分析，抵押权人是否同意并不影响转让合同的效力。在承认转让合同有效的前提下，笔者将对2007年原《物权法》第191条规定的抵押人在未取得抵押权人许可的情况下处分动产抵押物的行为能否产生物权变动的效力进行分析，以厘清本次民法典物权编在本问题上的理论依据。

（一）物权变动效力的学说

关于抵押人未经抵押权人同意转让动产抵押物的物权变动效力，学界大致存在无效说、相对无效说、未生效说、效力待定说、有效说五种观点。

1.无效说

2007年原《物权法》第191条从抵押权人权益保障的角度出发，赋予抵押权人同意权，以限制抵押物的转让。抵押期间，抵押人在未获抵押权人允诺的情况下转让动产抵押物的行为，即使完成交付也不发生物权转移的效力[7]。

从我国规制抵押物转让的立法历程来看，《民通意见》和《担保法》均采纳无效说，明确规定抵押人没有取得抵押权人同意转让抵押物的行为无效。但2007年原《物权法》第191条仅规定未取得抵押权人同意，不得转让抵押物，并未明确抵押人擅自处分抵押物的行为无效。由此可推知，2007年原《物权法》实际上是否认了转让行为无效的观点。事实上，通过承认物权追及力即可实现对抵押权人权益的保护。

2.相对无效说

物债区分原则下转让合同并不因此无效，处分行为相对于抵押权人而言不发生抵押物所有权转移的效力[8]。该处分限制也可因抵押权人认可而得以修正。该说承认抵押物转让合同的效力有一定的合理之处，但是其存在的问题在于与我国现行法律体系不协调，目前我国立法体系中并没有明确规定相对无效制度。

3.未生效说

该说认为，抵押物转让是三方法律行为，需三方当事人意思表示达成一致，转让行为才能成立。抵押权人同意是抵押物转让的必备要件，未取得抵押权人许可处分抵押物的行为，应解释为不发生效力[4]。首先，抵押物转让是双方法律行为，涉及抵押人和受让人的权利义务，而并非三方法律行为。其次，未生效说的法律效果实质上等同于无效说，存在着与无效说相同的弊端。不仅不利于抵押物用益价值的发挥，而且不利于交易安全。

4.效力待定说

该说认为，并非所有的抵押物转让行为都会损害抵押权人的利益，在抵押人高价转让抵押物的情况下，事实上有利于债权的实现，应当赋予抵押权人追认权，保护抵押权人的利益。2007年原《物权法》第191条赋予抵押权人以同意权，制约抵押人对抵押物的处分权，故抵押人未经抵押权人许可，私自处分动产抵押物的行为构成无权处分，其效力应当认定为效力待定的法律行为。若事先未获抵押权人准许，事后抵押权人予以追认的，则该转让行为发生物权变动的效力，抵押物的所有权转移于受让人享有；若抵押权人拒绝追认，则转让行为不发生物权变动的效力。该说看似合理，但是该说的前提处分限制的正当性本身就值得怀疑，笔者将在后文对此问题展开详细论述。

5.有效说

该说认为，抵押权人同意不构成对抵押人处分权的限制。抵押人作为抵押物的所有权人，当然享有处分权能，抵押人私自处分抵押物的行为有效，发生所有权转移的法律效果，受让人因此继受取得抵押物的所有权。

认定转让行为有效的路径主要有三：第一，如果将2007年原《物权法》第191条解释为限制抵押人的处分权，会导致《物权法》体系冲突。2007年原《物权法》第199条对抵押权顺位做出规制，实际上承认了抵押人再设抵押的权利，而若认可第191条是对抵押人处分权的限制，则抵押人就同一抵押财产向其他债权人再设抵押，就需要经过抵押权人同意。故采取处分权限制不合理[9]。第二，第191条实际上是倡导性规范，仅具有警示注意的功能，只是提醒抵押人注意，若未取得抵押权人同意，私自转让抵押物，抵押人需对抵押权人由此产生的利益损失承担赔偿责任，但并不影响抵押物转让行为的效力[10]。第三，抵押权人同意并不意味着限制抵押人的处分权，而是放弃抵押权的追及效力的表征[11]。抵押人未获抵押权人许可，私自转让抵押物的行为产生物权变动的法律效果，受让人获取负担抵押权的物之所有权。若获得抵押权人同意，则受让人将获得完整的所有权。本文赞同此观点，抵押权人同意并不影响物权变动的效力，仅关系到受让人获取的所有权有无负担。

（二）笔者观点

判断抵押人在未取得抵押权人许可的情况下自行转让动产抵押物的行为是否产生物权变动的效力，本质上是看受让人是否取得抵押物的所有权。若受让人获得抵押物的所有权，那么受让人享有的所有权是否负担抵押权又成为一个值得探讨的问题。故笔者将从受让人是否取得抵押物的所有权以及取得的所有权是否完整两方面，分析抵押人未经抵押权人同意转让动产抵押物的物权变动的效力。

1.受让人取得抵押物的所有权

受让人能否取得抵押物的所有权，关键在于抵押人有无抵押物的处分权能。有观点认为，抵押权人同意是对抵押物转让之限制，抵押人在抵押权人未应允的情况下自行处分抵押物的行为构成无权处分。其理由是：第一，抵押权的设立是为了以抵押财产的交换价值保障主债权的实现，抵押设立之时抵押物的交换价值由抵押权人支配，抵押人私自处分抵押物的行为属于无权处分。第二，制约抵押人的处分权对抵押权人的利益保护大有裨益。事先约束抵押物转让，避免抵押权嗣后不能行使。

但该观点并不能成立。首先，抵押权作为物权的一种，当然具有支配性，即抵押权人有支配抵押财产交换价值的权利。但是，这种支配并非现实的支配，依据2007年原《物权法》第179条之规定，只有当债务人的债务到期不履行还款义务或者出现约定实现抵押权的情形时，抵押权人才可实际支配抵押物的交换价值实现债权。在此之前，抵押权人并不能直接支配抵押物的交换价值。其次，抵押权具有追及性，即不论抵押物流转于何人之手，权利人均可追及至物之所在就抵押物的交换价值优先受偿，使得债权得以实现，而无需事先禁止抵押物转让。具体到动产抵押，2007年原《物权法》第188条确立了登记对抗制度，完成登记的动产抵押权人仍可对受让人主张行使抵押权。再次，动产具有较高的流动性，即使限制抵押人的处分权，动产抵押物的流转也无法避免，实无限制之必要。最后，限制抵押人的处分权存在诸多弊端。增加交易成本，阻碍抵押物的流转，抵押人的融资需求得不到满足。

综上所述，笔者认为，2007年原《物权法》第191条规定的抵押权人同意是抵押权人放弃抵押权追及效力的表征，并不会对抵押人的处分权产生任何不利影响。抵押人处分动产抵押物的行为即使未取得抵押权人应允，只要符合物权变动的一般规则，完成物权变动的公示方法，就会产生所有权转移的法律效果，受让人因此获得抵押物的所有权。而此次《民法典（物权编）》第406条取消抵押权人的同意权，实际是使得抵押权回归物权的本质，即抵押权是对抵押物标的物的支配权，抵押权人对抵押物的支配关系是抵押权法律关系的基本架构，只要抵押权人和抵押物不变，抵押权的实现就不会受到任何影响。

2.受让人取得的所有权是否负担抵押权

受让人获取的所有权是否负担抵押权，取决于我国《物权法》是否承认抵押权的追及效力。对此持否定态度的学者认为，2007年原《物权法》第191条以抵押权人同意限制抵押物的流转，若其承认抵押权的追及效力，则无限制转让之必要，可见第191条并不承认抵押权的追及效力。笔者不赞同该观点，该说的理论基础是处分限制，前文已经批判了处分权限制观点，在此不赘述。

我国《物权法》承认了抵押权的追及效力。首先，同一标的物上同时存在着多个内容或性质兼容的物权时，先设立的物权优先于后设的物权。对于动产抵押而言，成立在先的抵押权人的抵押权优先于后设立的受让人的所有权。其次，从体系解释来看，2007年原《物权法》第188条确立了动产抵押登记对抗主义的物权变动模式，即承认已公示的抵押权具有追及效力。而《民法典（物权编）》第406条则规定“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，明确了抵押财产转让后，抵押权人享有对抵押财产的追及效力。

通过上文分析，尤其是《民法典（物权编）》第406条确立的抵押物自由转让规则，正本溯源，摒弃了原物权法所确立的抵押物转让背后的混乱逻辑。但基于抵押权的物权排他性效力，在抵押财产转让后，抵押权同样能够排斥受让人，受让人虽然可取得抵押财产的所有权，但该所有权之上仍负担有原抵押权。

三、结论

本文通过分析《民法典》颁行前抵押人未获抵押权人许可自行转让动产抵押物的效力，梳理了从2007年原《物权法》第191条到《民法典（物权编）》第406条在该问题上的变动及其理论依据。抵押期间，抵押人擅自处分动产抵押物的行为，应区分债权行为和物权行为分别判断其效力。抵押人在抵押权人未应允的情况下，自行转让动产抵押物的合同，只要符合《合同法》规定的合同有效的一般规则，即为有效。抵押人转让抵押财产无需抵押权人同意，只要转让行为不存在效力瑕疵，抵押物的所有权由受让人继受取得，只不过不影响抵押财产上的抵押权的实现。应当肯定，此次《民法典》的编纂对抵押财产的转让规则的修订，既尊重了抵押人对所有财产的处分自由，兼顾了抵押权人在抵押权益上的保护，同时也使我国的抵押权转让制度回归了物权法原理。

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