一、法益和法益保护

“法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内,有益于个人及其自由发展的,或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。”[1]也是刑法的重要任务和职能,“刑法的任务、目的在于保护人民在社会中的共同生活,具体而言,即保护个人的生命、身体、自由、名誉、财产等法益。”[2]

(一)法益保护概念的沿革

启蒙时代的法律基础是社会契约论,该理论认为国家制定法律的目的是保障社会成员享有和平安宁的生活,认为犯罪是侵害了由个体权利所建立的国家公共权利,犯罪行为有可能将所有人基于契约义务建立起来的社会解体的危险,因此是有社会危害性的行为。费尔巴哈由此提出了“刑法上行为规范的保护目的,仅仅在于防止个体的绝对权利遭受侵害。因此人们也将这种设定目的的理论称为‘权利侵害说’。”[3]启蒙思想反对传统的宗教犯罪和性犯罪的构成要件,[4]对背离宗教信仰的犯罪存在着矛盾。这种学说在18世纪和19世纪处于主流地位,支配了当时的刑事政策。

随着社会的发展和研究的深入,人们发现法律与启蒙主义所描述的有很大差别,特别是实定法对已经存在的权利侵害说造成了比较大的冲击。受到实证主义刑法学思潮的影响和实定法规范的影响,比恩鲍姆认为:“刑法的保护不再应当涉及权利,而应当涉及权利的对象。”“受到保护的不应当是权利,而应当是法益,即权利赖以存在的益(Gut)。”[5]试图通过客体保护理论(财保护)代替权利侵害学说,并创制出了“集体财富”这一概念,特别是对于曾经被启蒙主义所批判的性犯罪(其法益是家庭秩序)和宗教犯罪也被涵盖到了这一概念当中。

宾丁针对比恩鲍姆理论的有限性,在保护客体理论的指引下,对比恩鲍姆的理论进行了新的诠释和发挥。在实证主义的被限制的社会基础上和自由主义学者们的努力下,法益保护说被改造成为:犯罪的社会危害性不在于对主观权利的侵害,而是对法益的侵害。被损害的客体不是主观权利而是主观权利的对象,使得考察犯罪时有可以连接到实际。

李斯特则主张将法益理论以利益保护的方法实质化,但这种主张最大的缺陷就是利益的任意性问题,比如犯罪行为实施者也有自己的利益,这种利益在刑法上是不值得保护的。后来的观点认为法益是刑法上值得被保护的利益;只要在刑法上值得保护的利益,都可以被认为是法益。

费尔巴哈在最早提出的理论中指出:法益具有对刑法进行批判和限制的能力。霍尼希则从方法论上对法益进行了新的阐述,认定法益是通过刑法保护的所有的东西,并具有对应刑法条文的目的。法益概念提出的目的不是为了给立法者设置界限,只是为了明确立法者制定刑法的目的。

二战以后,法益成为自由刑法的支柱。刑法首先被要求为个人提供自由保障,和这种观点相对应,法益被视作对自我发展的一种保障,被赋予了批判立法的功能。那些属于道德瑕疵、没有给其他人造成损害的行为被从刑法法益中剔除了出去,最直接的例子是德国刑法当中乱伦、亲属间的通奸行为不再被刑法作为处罚的对象。因此法益的定义可以概括为“对于安全、自由的、保障所有个人人权和公民权的社会生活所必要的,或者对于建立在此目标上的国家制度运转所必要的现实存在或者目的设定就是法益。”[6]对法益的保护成为刑法学界的主流观点,并持续至今。

(二)法益保护提前化

随着社会发展,认为“任何刑罚威胁的目的必须是法益损害的假设,越来越受到批评”[7]。传统刑法以对既遂犯的打击为主要任务,但随着社会的发展,传统刑法的打击领域似乎面对现代社会有力不从心的感觉。于是“风险社会”这个概念被广泛引用到社会学当中,其中在刑法学界也被普遍关注。这个概念是德国社会学家乌尔里希·贝克提出的,后来被借用到刑法学领域,解决如恐怖主义、交通危险、重大事故和经济风险(包括金融危机),其中的“社会风险还包括群体性事件。”[8]

“刑法与法益保护的关系,并不要求只有在法益受到侵害的时候才能产生刑事可罚性。只要存在具体的危险犯罪,符合可罚性条件的行为构成本身具有对法益的危险就够了。”[9]社会发展和司法实践证明“法益原则使国家刑事化权力的界限明显化了,并且能够引导出一系列理性的解决方法”。[10]

在现代工业社会,生物技术、核能利用、化学工业、高速交通等代表着人类最高科技水平的多种技术应用,代表了人类数千年来科技发展的最高水平。但是,科学技术在给社会生产力带来巨大提高的同时,也给社会的发展带来极大的风险,并且这些风险影响的范围和所带来的破坏性更加难以估量。所带来的巨大风险体现在:第一,风险的因果性难以具体判断。在现代社会当中,由于生物技术和化学工业的应用,环境和生活条件的改善是循序渐进的,细小的和微量的技术变化给人体和社会所造成的影响难以察觉,但是随着时间的推移和变化量的不断累加,等到被发现的时候,已经造成难以估量的损失,并且是不可挽回的。特别是现代化学工业所造成的环境污染风险后果和基因生物工程技术对人类和自然界所造成的变化后果潜伏期更长,对这种后果的评估十分困难,所造成的不良结果后续修复极为艰难。损失产生的因果关系难以判断,这种因果关系可能是十分细微的量的累积,也可能是水滴石穿的长期时间的作用,因果关系很不明显。具体责任人的追究难度大,首先是由于因果关系的不明确;其次,由于风险社会当中涉及到的人员数量多,不管是危险的制造方还是受害方,人员身份和数量都难以具体确定。当事人双方的不确定性,使法律上的追究十分困难。二是影响范围广。高速的交通工具给个人带来了便利的同时,也使得现代社会风险造成的影响超越了地理因素的影响,可以迅速的扩散甚至影响到全球,使得没有人可以在风险爆发时可以独善其身,置身事外。因此,风险的全球化成为一种社会现实。三是风险的人为性。风险的产生无不是人类社会文明发展过程的制度缺陷或者认知缺陷造成,由于认识不到位或者是专业领域的特殊性,作为专业领域的人员在现代科技的发展过程中考虑不周,造成了产品缺陷如“三聚氰胺”“瘦肉精”;或者是管理制度缺陷造成了重大的人为灾难如“切尔诺贝利核电站事故”。还有如温室效应造成的全球温度上升等环境变化都是由于人们在发展生产力的过程中造成的,是伴随着现代化的发展而产生的。人们在发展的过程中也给人类自身造成了巨大的伤害。

刑法作为保护人民利益的最后手段和最有效手段,必然要对社会的变化做出回应,需要刑法提前介入社会生活和生产的各方面,对风险社会当中可能造成重大危害的抽象危险犯,特别是表现出的犯罪预备、危险可能和有社会危险性的未遂行为进行干预,实现刑法的保护职能。

二、法益保护提前化的社会基础及表现

“现在并非一个人权利的侵害来描述社会损害,而是对完全不属于个人权利的集体财富的侵害,来描述社会危害”[11],社会损害把传统的针对个人法益进行了发展,将法益提升到了公共的利益联合和秩序,体现了刑法的规范评价功能。也体现了刑法对规范背后的法益实质进行评价和保护的作用。从另一个角度进行分析,社会的公共秩序可以被认为是一种社会公共政策,“公共政策成为刑法体系的构造性因素,是以近代以来刑法有报应性功利的转型为前提的。”[12]刑法的功能主要体现在“秩序、公平、个人自由”,“用‘安全’来代替‘秩序’可能是一种更为妥当的表述。”[13]

(一)刑法处置的范围扩大

根据刑法的保护功能,当前的刑事立法动向是刑事立法的扩张。刑法将许多过去不被认为是犯罪的行为作为犯罪处理,这些通过单行刑法和刑法修正案被刑事犯罪化的法律往往持续时间不长,达到随着社会发展变化不断调整的效果。法益保护提前化的提出最早是为了应对恐怖犯罪和有组织犯罪,这些犯罪的特点是组织严密,人员结构复杂,有着严格的组织性。并且对社会的安全危害大。打击处理成本极高,特别在中国,面对分裂势力和宗教极端组织对社会的现实威胁,我国刑法将煽动分裂国家罪和组织参加恐怖活动组织罪等的预备行为进行提前化处理,将其作为刑事犯罪进行打击。将原本作为犯罪预备行为的出售、非法提供、非法获取公民个人信息行为进行了刑法上的扩大处理。对于通常作为其他犯罪行为的准备工作的非法侵入计算机系统的行为也被认为是犯罪行为。同时,在刑法当中增加抽象危险犯的规定,将特定的预备行为、未遂行为扩大到刑法的处置范围中,对持有型的犯罪增加刑法控制的力度。

(二)安全刑法的兴起

刑法的目的“在于保护个人的生命、身体、自由、财产。其可以被称为‘市民的安全需求’或‘市民的保护需求’”[14]。当前社会存在不安定因素的原因还在于社会转型带来的巨大的社会变革对人们的生存状态的影响;其次是在历史发展的过程中,文明的冲突造成不同信仰的人们间的矛盾影响到了我国的刑事政策制定和刑法指导思想。人们由前期的迷茫转化成为了后期对自己诉求的整合与表达。因此“风险社会同时也是‘焦虑社会’”[15],由于自媒体时代的信息传播便捷,社会当中的不良情绪很容易被扩大或者情绪化。环境因素、工业背景下的生活环境、社会保障缺失很容易引起人们心中潜在的不安感,因而对社会当中的各种涉及面广,容易造成人心浮动的信息和社会现象,特别是对于社会当中的负面信息和报道,人们很容易将自己代入其中,对其中的受害者给予不理智的同情。这种同情更进一步促使社会成员中的暴戾风气被传播和发酵。基于对安全问题的担忧和考虑,在很大程度上影响到了公共决策和社会政策的制定。

(三)法益保护提前的政治化

在相当的时间内,刑法的社会作用在人们的思想观念当中没有民法那么重要和引人注目,对刑法的作用没有直接的感知,对于刑法人们更多的是以旁观者的身份对待。社会的发展出现的失范现象,人们普遍的观点是重视法益保护,也应当重视刑法的规范维持作用。社会规范是人们在行为中的准则和标准,“通过刑法保护的早期化而形成的刑法上的行为规范这一积极意义正逐步得到认可。”[16]“刑法规定的罪刑条文既说明了制裁规范,又揭示了行为规范的内容。”[17]刑法应当通过对规范的自我维持即通过积极的一般预防理论实现对规范的检验和保护。正因为如此,刑法成为了与每个公民的行为密切相关的日常行为规范被重视。人们对于安全的需求和不安全感的普遍存在,使得更多的人期待刑法干预作用和规范维持作用的发挥更加被人们所重视,这种现象被政治家和法学家发现并积极加以利用。同时,国家间的经济协作所产生的刑事犯罪关联使刑法的影响超出了国家界限,为了更好的适应经济全球化的影响国际间的各种制度和协作协议需要对犯罪实行前的行为实施制裁实施法益保护的提前化。

三、法益保护提前的基础和边界

法益保护提前集中体现于“抽象危险犯、持有犯和预备犯中,其中持有犯也表现为抽象危险犯”[18],因此对抽象危险犯进行简单的梳理和分析。传统刑法以实害为中心进行法益保护,这种方式已经无法应对现代社会中的某些犯罪,无法实现刑法应有的打击犯罪保护人民的功能,因此需要提前介入法益的保护。传统刑法对造成实害结果的具体危险犯进行处罚,在个案中可以通过构成要件要素进行检验;抽象危险犯是需要对法益进行提前保护的集中表现,这类犯罪形式表面上不符合构成要件的要素,按照传统刑法是不能进行处罚的。但是基于以下几个原因必须对抽象危险犯进行打击和处理彰显刑法维护社会秩序的功能:(1)社会风险的不可知、不可测和不确定等因素使刑法必须发挥作用维护社会秩序;(2)无被害人的公害犯罪要求必须从社会系统的角度进行认真的规范和法益保护。

(一)抽象危险犯的早期学说

抽象危险犯一直是一个有争议的概念,从刑法保护法益的角度出发,起初人们并不赞成对抽象危险犯进行处罚,抽象危险犯对刑法法益或保护对象所造成的是潜在的威胁,到危害结果的实际发生还存在一定的距离。针对一种潜在的危险进行处罚,显然并不符合刑法的精神,潜在的社会危害性是否发生存在着许多的不确定因素,有各种可能性存在。因此允许行为人对自己的行为无害进行举证和辩解。

希尔施认为必须准确区分“危险”“危害”和“危险性”这三个概念,危险是从被侵害法益的角度出发对法益客观状态的描述,危害则是将被侵害的法益置于危险状态的具体行为,危险性是行为本身所具备、能够造成法益受到侵害的特性。[19]法益被侵害的结果是偶然的还是必然的,有没有外界因素的介入可以影响到危险事实或者危险状态的出现,甚至可以阻断结果的发生。希尔施还对处罚时间点的认定做了研究,认为不必等到明确行为人将法益造成实际的危害结果时才进行司法干预。行为人的行为与危险出现之间的时间间隔越短,可能性越大,进行法益保护的必要性就越大。希尔施实际上是将危险犯分为抽象危险性犯、具体危险性犯和具体危险犯。[20]

抽象危险犯问题的实质是能否创立出一种“不再与法益相关联的、在事实上欠缺危险性的构成要件”。刑法当中“法益的概念不仅具有指导构成要件解释的方法论机能,而且也是检验罪行条文是否正当的根据。”[21]因此可以从法益概念的实质和关联性出发,对抽象危险犯的处罚不从造成的实质性危害出发,从行为人的行为对个人法益和社会法益造成了一定程度上的值得处罚的危险或者威胁到了社会秩序出发。就刑法的社会保护职能角度分析,这种行为具有处罚的必要性。

(二)抽象危险犯的界限

抽象危险犯进行准确的刑法处置一直是一个有争议的问题,赫尔佐克曾经谈到:“通过危险刑法所产生的刑法的危险”[22];“危险是这样一种状态:在可能性上距离具体对象之侵害的存在已经不远了”[23]。抽象危险犯必须注意到危险的来源,处罚的时间点是危险犯向实质危害变化过程中所存在的未遂犯和过失犯间存在的刑事可罚性间隙。

抽象危险犯必须在以下几个方面进行限定:

1.抽象危险犯的范围限定于人的生命健康和和社会保障。判断标准必须尽可能明确具体,必须对法益保护提供一个清楚明确的参考范围。抽象危险犯提前了刑法介入的时间,立法者对抽象危险犯的设置要避免受到社会因素的推动和影响,避免制定出来的法律仅存在于纸面上而在司法实践中难以操作和把握。刑事立法还要经受司法实践的检验。社会生活保障实质上是刑法全方位运行过程中附带的社会效果,涉及到现代刑法的目的。法益保护和社会保障不是一个问题彼此冲突的两个方面。

2.抽象危险犯侵犯的法益对象必须明确。抽象危险犯的创制是为了阐释法益保护的前置化,为什么在没有出现实害结果的情况下,对危险行为进行刑法处置,这种手段是不是对公民个人自由的侵犯。二是抽象危险犯主要威胁的是集体法益,因此在风险社会国民的不安感拔高了对集体法益保护的需求;复杂的国际形势、宗教信仰和有组织犯罪以及恐怖活动犯罪在全球的蔓延加大了人们对自身集体安全的更高追求。“从一般的正当性来看,对集体的法益侵害很容易被认为成立。”[24]基于这两个原因,需要对抽象危险犯中的侵害内容进行严格的区分和限制,在核心刑法当中对抽象危险犯涉及的法益种类进行明确的列举。

3.兼顾刑法的规范维持作用。宾丁创立了规范说,认为在伦理上和时间上规范产生都是早于法规对行为的禁止和命令,犯罪的本质是对规范的破坏。规范维持说对法益保护学说发挥刑法保护作用的时间(法益受到侵害或者侵害完成时刑罚才会发动)提出了批评。抽象危险犯是对法益保护的提前介入,概念的提出也是为了保障社会的整体法益。从而抽象危险犯可以起到对规范的维持作用,通过积极的一般预防实现刑法的社会保障机能。

四、法益保护提前化的限制

对于社会当中的严重刑事违法行为必须使用刑法惩罚进行惩罚,因此刑法在整个法律体系当中始终是维持社会正义的最后一道防线。需要从立法上避免国家权力对社会生活和公民自由的过分干预,明确罪与非罪的标准。

(一)法益保护提前化要求遵守谦抑性原则

法益保护提前化必须受到刑法基本原则的约束。限制刑法权的过度扩张需要遵守国家立法权的限制,按照既有的权限和范围对法益保护提前的犯罪基础和边界进行明确。法益保护提前化必须在刑法的目的、任务和基本原则下进行。最重要的就是保持刑法的谦抑性,对社会危害性大的危险行为,在其他手段不能为社会发展提供保障时才使用刑法进行保护。对需要提前保护的法益,保护措施的选择应当选取刑法当中最小强制、最小范围以保障对社会和当事人的最小干预。

因为法益保护提前化主要是尚未发生实害结果的危险犯,在刑法的实践上应当从对社会危害有直接关联性和紧密联系的预备行为进行处罚。介入时间必须恰当,特别是需要进行刑事立法进行干预的新的犯罪形式,必须尽量缩小刑法处置的力度。以最小的手段保护最大的法益。总之,在刑事立法活跃的社会潮流中,刑法谦抑性原则反而更应当被给与充分的重视和体现。

(二)法益保护提前化要求明确法益的概念及实质

法益保护是现代刑法的基石,刑法一直是以法益理论为依据并为刑法的干预性寻找合适的界限。不论是支持法益概念还是否定法益概念,共识都认为应当对刑法权给以适当的限制。法益概念起源于社会契约论,是民众权利对国家权利的约束和防范。国家的权利来源是公民让渡出的个人权利的组合,罗克辛认为国家的干预权和公民的自由间应当有一个平衡,给国家尽可能多的保护同时也给人们尽可能的自由。法益的目的被确定为“告诉立法者合法处罚的界限”[25]。针对法益实质可以做出以下的总结;法益保护提前化的法益必须是社会当中重要的法益,社会中重要的法益是通过价值衡量和经验判断可以明确的;法益保护提前化中针对集体的和社会的法益是危险行为危害的主要对象和重点区域,对于集体法益既不能过分关注,又必须给予适当的重视,因为这些法益所涉及的范围广,在司法程序的启动时存在主体和对象不确定的风险。

(三)法益保护提前化要求责任原则

责任原则是限制刑罚权发动的重要原则,法益保护提前化当中的责任原则必须调整为以社会公共利益为目标,由报应主义向功利主义转换。法益保护提前化处罚的对象是没有造成任何实害结果的危险犯,罪名是创制出来的,突破了严格的归责理论。即使存在着主体责任,很多是风险社会当中没有尽到应有的注意义务的注意责任。刑事政策的考量替代了刑法体系自身内部的判断标准。加大了自身对社会体系和团体利益的关注义务,提高了自身的预防义务。“彻底转换责任原则的含义,用预防责任论实现罪责的功能化。”[26]法益保护提前化中的责任应当是实质责任,包含了故意和过失。只有行为对社会利益和公共秩序造成了严重的威胁和破坏时才能动用刑法手段,因此对行为主体的责任认定必须报以十分谨慎的心态。

(四)行政措施在法益保护提前化中的作用

理想的现代社会架构是立法、行政和司法三权分立的架构,但是由于现代社会的各个构成部门十分复杂,各个行政机构在履行行政职责的过程当中,制定了大量的行政法规,行政权力和行政法规伴随着现代社会的管理被放大。行政法规的制定相比较于刑事法律而言程序简单,管理涉及的层次多,涉及的内容可以进行多方面延伸。刑事立法活跃化过程中,将大量的行政法规涉及的内容上升到刑事法律,突出表现是警察在维护社会秩序的过程中,由于使用便捷被扩张放大。法益保护提前化中涉及到的法律问题被政治化和平民化。法益保护提前化涉及到刑法处罚和行政处罚的刑事政策差异,要求必须合理的界定刑事不法和行政违法的边界。与刑事违法相区别,行政违法当中应当明确行政主体对危险的告知义务和积极进行防范控制的责任,特别是从事电力、核能、高速交通、生物工程等高科技产业的从业人员的注意责任和注意义务,使人们在享受科技便利的同时降低科技对生活环境和生存环境造成的危险。

在证券、金融和其他的社会和经济管理行为中,法益保护的提前化也表现得非常明显,这些领域原本是行政规章涉及的重点领域,产生的不法行为以往是通过相关的规章制度解决。随着这些领域在国民经济领域所占地位越来越重要,违法行为出现后对社会乃至国家的经济安全造成的危险极大。金融领域一些违规行为所造成的破坏甚至可以影响到全球的经济运行。针对经济金融行业的法益保护提前更多的体现在社会秩序的保护,因此更应该明确刑事手段和行政手段在行业当中各自发挥作用的界限。

法益保护提前化注重行为无价值的分析,通过刑法的提前介入对风险社会中的危险行为进行提前规制,可以最大限度的对社会法益进行保护,同时可以最大可能的保障社会秩序。在目前刑法发展过程中,对于刑法干预社会的范围、深度和界限有扩大的情绪和倾向。因为法益保护提前化针对的结果并未实际出现,必须谨慎的对待现代社会当中刑法作用的这种现状。针对各种急需解决的社会问题,回归刑法的基本价值和目标,遵守刑法的基本原则是对法益保护提前化进行限制的最优选择。

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