一、引言

由于反垄断理论与经验的匮乏，效法与移植欧盟反垄断体系成为我国反垄断法“立法先行”的必然选择，禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位与控制经营者集中三大制度支撑的规则体系已经形成。该体系在一定程度上解决了反垄断执法工作的“燃眉之急”，为推动市场经济体制改革发挥了重要作用。然而伴随着经济体制的完善和市场竞争的激化，三大制度皆在不同程度上出现适应性与灵活性不足的问题。

市场竞争是犬牙交错的复杂过程，垄断行为更是多种多样、变化莫测，反垄断法只有涵盖垄断行为的共性与实质，才能有效处理垄断问题。我国反垄断三大制度之所以出现缺陷，根本原因正是反垄断立法与执法囿于制度移植的固有路径而忽视了对垄断行为共性实质的把握，进而缺乏制度反思的能力。

任何垄断行为的本质都是滥用市场力量阻碍自由竞争的过程，市场力量的滥用是垄断行为的共性与实质，对市场力量的分析与理解则构成了反垄断规制的“灵魂”。反垄断法的产生与发展是某些市场力量形成、保持、扩大或运用与自由竞争相抵触，进而需用专门化的法律规范进行制约的结果[1]。美国大法官伊斯特布鲁克曾明确指出：“一个案件一旦被证实是无涉市场力量的，则被告不应该遭受反垄断惩罚[2]。

”美国反垄断法律体系正是以市场力量为指引，形成了严密的判例与规则体系[3]。只有以市场力量的分析为指引，反垄断制度体系才能实现拓补、调整与修正。依照主流学说，市场力量是指提高产品价格、排除竞争的能力，是与“垄断力量”互为替代的学术概念[4]。遗憾的是，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）并没有将其作为统领反垄断规制的核心概念。本研究希望通过强化对市场力量的理解，提高辨识、分析垄断行为的能力，并对垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中的规制体系进行调整、补充与修正。

二、市场力量分析下垄断协议规制的完善

目前我国垄断协议规制存在以下三大问题：首先，我国反垄断法效法《欧洲联盟运行条约》第101条所确定的“原则禁止与例外豁免模式”[5]早已遭受我国学界的批判，在垄断协议案件中引入本身违法与合理原则的呼声很高[6]。但实际上，对两大原则的引介忽视了执法体制与司法裁判的巨大差异，不利于执法过程中市场力量的分析。其次，默示共谋行为并未被纳入《禁止垄断协议暂行规定》的规制范畴1。最后，纵向垄断协议的认定过于宽泛，与其他垄断行为出现重合，不利于市场力量的分析和责任的认定。

（一）横向垄断协议与纵向垄断协议规制的分化与整合

依照美国主流理论的观点，价格固定、地域分割、产量限制等横向垄断协议2意味着将价格提高至垄断水平的市场力量必然存在，因此，对前述横向垄断协议适用本身违法原则。纵向垄断协议与其他类型的横向垄断协议并不意味着市场力量遭到滥用。在很多场合，相关协议具有提高经济效益和促进竞争的作用，因此，对之适用合理原则。受此影响，许多学者主张纵向垄断协议领域规制的“松绑”，适度参考合理原则进行处理[6]。然而，我国反垄断法的实施主要依靠“立法规定+行政执法”的模式，致使滥觞于司法进程的本身违法与合理原则无法得以区别与运用。

适用本身违法原则给司法案件打上了如下的标签：只要原告证明案件主要事实的存在，法院就可以做出违法判决，一般情况下不给予被告抗辩的机会3。发挥“标注”与“过滤”功能的本身违法原则建立在原告对被告基础违法事实进行举证的基础之上，其与执法过程中的事实认定有着很大的区别。这导致在行政执法模式下，本身违法原则的“标签”与“过滤”功能很可能无法发挥。具体而言，经营者只要做出法律规范中禁止的违法行为即可触发执法程序。

尽管在执法过程中，受害人（举报人）亦有参与程序的可能性，但相较司法裁判而言，行政执法主要依靠规制机关的职权行使，案件事实与法律适用均需要履行相应的行政程序。此外，作为被规制者的企业，一定会进行相应的抗辩，这种抗辩使两大原则之间的差别难以在执法过程中展现。

以市场力量分析为指引，垄断协议认定的“路线图法”成为解决问题的可行选择，其具体步骤如下：第一步，协议能否使产品价格提高至竞争水平之上并排除有效竞争，是判断市场力量的可靠标准。因此，执法者首先应当关注协议是否只是微乎其微地降低了产量，提高了产品价格。如果是，则不属于垄断协议。否则，进行下一步。

第二步，该协议是单独的协议安排还是附属于企业联营或者其他合作安排的协议？如果是前者，则属于垄断协议；如果是后者则进入第三步。第三步，进行市场力量的考察。在不涉及知识产权、创新技术等因素的案件中，需要考察的因素包括参与协议的企业数量、市场集中度、进入壁垒、其他竞争者产能等因素，如果联营等安排不会形成市场力量，则附属于联营安排的协议不是垄断协议，否则进入下一步。第四步，是否降低了成本、提高了产品质量，从而产生明显的生产效益或配置效益。如果是，则进入下一步，否则认定为垄断协议。

第五步，取得前述的经济效益一定要通过附属某种协议的方式进行吗？如果存在其他可替代性的方法则是垄断协议，不存在则进入最后一步。第六步，进行真正的利弊权衡。基于对市场力量的理解，我国垄断协议案件的处理路线得以明确。至于立法的表达，原则禁止与例外许可的表述可以暂时不变。此时，“原则禁止”可被理解为：经过上述路线分析后依然是违法垄断协议的，应当一律禁止。

（二）市场力量的分析与默示共谋的处理

尽管在立法层面默示共谋长期被忽视，但随着互联网、物流等行业市场竞争加剧，其日渐呈现寡头竞争态势，应当受到人们的关注。默示共谋之所以难以进行规制，其原因不仅在于默示共谋不需要明确的协议作为实现手段，更在于其关涉寡头竞争的市场结构[7]。在该市场结构中，寡头的相互依存与撮合是反垄断应当分析的主要经济现象[8]，其很可能导致稳定的非竞争性环境以及垄断价格。相互依存的状态得益于企业之间的反复博弈，以及相对较高的市场透明度。前者意味着企业可以通过长期撮合对将来的定价策略进行合理的安排，后者意味着寡头市场中的信息是充足的。有很多结构性市场条件可以促成这种默示共谋，例如较高的市场集中度、市场进入壁垒、交叉所有权或持股安排、产品同质性等因素[9]。

主流观点认为默示共谋应当在垄断协议的相关规定下进行处置，但在实务中，美国法院与欧盟法院都未对该行为适用本身违法原则[10]。在处理默示共谋的问题上，即使利用联邦贸易委员会（FederalTradeCommission,FTC）法案第五条这样宽泛灵活的条款4，亦难以发挥作用[11]。伴随着司法裁判经验的累积，便利因素（或称之为促进行为）成为认定默示共谋的重要依据。

在通用电气案中，美国司法部认定通用电气公司与西屋电器之间存在垄断共谋，即使两大公司并未达成明示的协议，其原因在于两大公司先后采取了雷同的价格体系，减少了市场竞争[12]。与此类似，当企业意识到只有采取与其他企业相同的算法才能实现自身利益最大化的时候，相同算法的应用便可以成为认定违法的有力证据。此外，通过技术手段，算法的实施还有助于信息和数据的共享，这种共享实际与直接的信息沟通只有一步之遥。

在撮合过程之外寻找便利因素作为认定默示共谋的主要依据，其原因在于，便利因素的出现使经营者有了更加稳定和高效的协同安排，这种安排与明示的垄断协议一样，都具有滥用市场力量阻碍自由竞争的效果，即使存在便利因素，默示共谋的规制仍需要谨慎权衡考量：首先，默示共谋的出现往往需要长时间的撮合，这与短时间内即可完成协同涨价的协议型行为存在区别。默示共谋的平行行为很可能表现为长时间内逐步形成的价格一致和小微涨价，其对市场竞争的危害并不显著。产品差异性、信息匮乏与潜在竞争等因素亦不利于协同涨价行为的出现[10]。

其次，许多寡头市场在价格竞争以及产品质量等非价格竞争方面都保持着比较充分的竞争，特别是当企业自发地采取第三方开发的算法进行经营的时候，算法的使用是否构成便利因素需要综合考察市场透明度、数据公开程度、算法的可替代性等因素，只有存在充分证据表明企业间的平行行为在便利因素的促进下形成了共谋的效果且将市场价格提高至竞争性水平之上，才能对相关行为进行限制或禁止。此外，还有学者认为单凭默示行为进行共谋往往需要耗费企业大量成本，进而影响共谋效果[13]，这种观点亦要求规制保持谨慎的态度。

（三）纵向垄断协议规制的精准化

由于垄断协议对市场竞争的严重危害，各国反垄断法均将垄断协议的认定进行了客观化的处理，主观意图证据只有在比较棘手的案件中才有意义[14]。然而这种客观化的倾向却对我国反垄断法的体系构建造成了一定负面影响，集中体现于纵向垄断协议规制的模糊化。依照《中华人民共和国反垄断法》的相关规定，只要存在上下游企业间的事前沟通与明示协议，即满足了纵向垄断协议认定的事实要件，协议企业的主观状态在所不问。这直接导致纵向垄断协议行为吞并了滥用相对优势地位甚至市场支配地位的行为，造成反垄断规制体系的混乱。

纵向垄断协议司法第一案“锐邦诉强生案”的裁判过程正反映了前述弊端5。纵向垄断协议与横向垄断协议合称为协议型垄断行为，其通过企业间协议或其他协同安排对竞争秩序造成破坏，间接损害了协议主体之外的交易第三方的权益。而在该案中，尽管强生公司与锐邦公司之间基于胁迫而形成了协议的外观，但作为下游企业的锐邦公司所遭受的损害实则源自上游的强生公司对其市场力量的直接滥用。以垄断协议为由进行案件的处理，无法准确把握垄断行为的本质，在定性、处罚和责任赔偿上都会造成一定的偏颇。

在垄断协议形成的过程中，某一企业往往扮演了动员方的角色，其他企业则作为被动员者处于相对依附和配合的地位，但被动员方加入协议安排，主要是出于通过协议安排谋取超额利润的个体意愿。上游企业直接运用市场力量对下游企业进行胁迫，是滥用类行为的主要表现，其本质并不是垄断协议行为。上下游企业之间基于长期交易习惯形成的销售渠道，很可能造成相对优势地位。适当考察经营者的主观状态，并在认定纵向垄断协议时，与直接滥用市场力量的行为相分离，不仅有助于实现该制度对交易第三者进行保护的立法目标，还可以与相关的司法解释进行衔接。

《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》将举证责任的倒置限定于横向垄断协议这一种类型，正是由于该司法解释对纵向垄断协议的界定与本研究的界定相一致，作为案件原告的交易第三方必须证明纵向垄断协议限制竞争的负面影响和因此遭受的利益损害才能获得救济，这体现了司法裁判对合理原则的适度引介。而有的观点认为，纵向垄断协议案件应当与横向垄断协议案件一样，适用举证责任倒置[15]，原因在于其宽泛地界定了纵向垄断协议的范畴，将上下游企业之间滥用市场力量的行为也认定为纵向垄断协议案件，并基于此得出法院应当倾斜性地保护弱者的不当结论。

市场力量的分析应当与我国反垄断执法体制紧密结合。本身违法原则与合理原则固然对司法裁判有借鉴意义，但其并不能适应我国反垄断执法工作的展开。在明示协议案件之外，默示共谋理应受到反垄断法的规制。协议类与滥用类行为对市场力量造成的危害以及主观恶性存在本质区别，两者的发生机制各不相同，应当遭受的处罚亦应有所不同。因此，纵向垄断协议行为的规制应当精准化，为滥用相对优势地位制度的引入创造条件。

三、滥用相对优势地位的引入与市场力量认定的扩围

依照我国反垄断法体系的安排，滥用市场支配地位是反垄断法规制的重要对象。美国反垄断法以市场力量作为游标卡尺对滥用行为进行规制。相比之下，我国反垄断执法体制则存在灵活性不足的缺陷，致使许多滥用市场力量的行为得不到有效的识别与规制。因此，对滥用市场力量行为的规制制度应当进行拓展，将滥用相对优势地位纳入体系之中，且在参考域外理论的基础上，审慎拓宽市场力量的认定标准。具体为：

（一）滥用相对优势地位的引入

相对优势地位是指特定企业因特殊原因形成的对其交易相对人所具有的一种优势地位，具有优势地位的企业往往有能力选择交易对象甚至决定交易内容，而使交易相对人全部或部分丧失交易内容决定权的一种市场地位[16]，这种相对优势地位主要以大型零售企业索取进场费、通道费为典例[17]。目前学界已经普遍意识到滥用相对优势行为的危害，并主张以依赖性理论[18]、供求关系倾斜理论[19]为基础对该类行为进行规制，但如何对该制度进行定位却存在较大分歧。

滥用相对优势地位的本质是运用市场力量排除、限制竞争的行为，其应当放置在《反垄断法》中进行规制，而反对观点则认为该行为应当放置在《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）中进行规制6。该观点之所以将其排除出反垄断规制体系，主要出于法益目标的考量：《反垄断法》保护自由竞争而不保护单个竞争者，后者的法益保护目标正如该法第一条所述，其不仅保护公平交易的秩序，还直接保护经营者的利益[20]。另有观点认为两大“反法”在法益保护机制上存在差异，即反垄断法注重整体主义，对经营者、消费者的保护是基于整体主义的反射，而反不正当竞争法则遵循个体到整体的法益保护逻辑[21]。

滥用相对优势地位主要形成于具备特定关联的上下游企业之间7，这使该类行为具备了“私益”侵害的外观。实际上，“私益”侵害外观的背后是滥用市场力量对自由竞争的严重限制。以进场费为例，大型零售商一般收取相应地域范围内多家销售商的进场费，这无疑对市场的自由竞争造成了直接影响。此外，滥用相对优势的行为常常与价格歧视同时出现，后者往往是认定市场力量滥用的直接证据。不论是价格歧视还是其他诸如搭售的垄断行为[22]，对其规制关注的不仅仅是单次行为造成的损害，更应包括对破坏未来市场竞争秩序的防范措施。但仅凭当事人一方依靠一定的优势在单次合同交易中损害对方当事人的权益，是无法引发反垄断规制的。

在法益保护机制层面，《反垄断法》的法益保护可以分为“市场机制—自由竞争—消费者/竞争者群体利益的保护”三级结构[23]，但法益结构与法益实现的动态机制不能混为一谈：一方面，自由竞争往往体现在经营者的自由竞争权或消费者的自由选择权上，即使利用整体主义的思想，亦无法割裂整体秩序与个体法益保护的关系。另一方面，认为《反不正当竞争法》通过保护经营者达到维护竞争秩序目的的观点割裂了整体秩序与个体保护之间的关系，导致《反不正当竞争法》“侵权法化”，以致《反不正当竞争法》的价值遭到曲解。并不是任何运用竞争手段损害其他经营者利益的行为都需要反不正当竞争法提供救济。竞争的本质就是一种追逐市场机会的过程，反不正当竞争法并不保护竞争过程中的一切利益，而是仅对危害公平竞争秩序的行为进行规制。

概言之，《反不正当竞争法》在竞争行为和法益保护上具备明显的中立性[24]。以猎豹浏览器过滤视频广告案为例8，该案判决主张对“用户免费+收取广告费”的商业模式进行保护，实际违背了《反不正当竞争法》的价值中立原则，阻碍了跨界竞争的激化。视频浏览器在很大程度上构成了视频供应商的下游企业，而猎豹浏览器实际并未获得与滥用相对优势地位，其仅为消费者提供了一种过滤广告的服务，其目的在于吸引更多的消费者使用该浏览器，而“用户免费与商家广告”的商业模式亦不是《反不正当竞争法》必然保护的对象。因此，过滤广告的行为并不违反《反不正当竞争法》，亦不违反《反垄断法》。此外，有的不正当竞争行为并未直接侵害经营者的利益，例如虚假宣传行为就是通过扰乱市场信息秩序的方式间接侵害经营者的利益。我们通过对法益保护机制的分析可知，即使滥用相对优势地位是一种私益侵害行为，亦不由《反不正当竞争法》进行规制。

将滥用相对优势地位纳入反垄断法的保护体系，在很大程度上还出于实用主义的考量。尽管相关市场界定的策略在很多案件中依旧是反垄断分析的起点，但其遭受的批判越来越多。特别是在互联网双边市场领域，相关市场界定的困境使市场支配地位的认定遭遇制度阻力[25]。虽然有些互联网企业的市场份额占不到50%以上，但仍具备强迫用户“二选一”的能力9，如果不及时防范这种行为，很容易造成“赢者通吃”的垄断局面，并进一步侵害消费者的利益。

在“微信抖音案”中10，当事人之间在很大程度上构成了上下游企业的关系。若抖音用户中使用微信账号进行登录的用户达到一定比例，则微信相对抖音而言很可能具备相对优势地位[26]。将滥用相对优势地位制度适时地纳入反垄断规制体系，可以发挥兜底性规制的作用，并对规制垄断行为颇有助益。滥用相对优势地位可以选择《反垄断法》原则性规定与执法机构适时出台具体指南相结合的规范模式，并在《反垄断法》第三章“滥用市场支配地位”末尾增补“滥用相对优势地位的原则性规定”11。

（二）市场力量认定的审慎扩围

“相关市场界定+市场份额”只是市场力量证明的一种路径，另外一种则是直接证明路径[27]。“3Q案”的二审判决12肯认了“有市场份额并不一定意味着享有市场力量”的论断，这实际上间接认可了直接法的运用。尽管目前实务界尚不存在完全依靠直接法进行认定的案件，但学界主流观点依旧认为直接认定法将在反垄断实务中发挥越来越重要的作用。

美国的直接证明路径缘起于印第安纳牙医案。在该案中，由100余名印第安纳州牙医组成的联合会（IndianaFederationofDentists,IFD）拒绝向保险公司提供诊断过程中拍摄的X光资料，联邦贸易委员会以非法联合抵制为由起诉了该组织。尽管IFD以联邦贸易委员会未进行相关市场界定为由进行抗辩，但联邦最高法院依据该组织控制服务供给数量的行为直接认为其滥用了市场力量。在该案中，法院不仅免除了相关市场界定的必要性，更大大降低了直接证据的要求门槛——只要反竞争效果有出现的可能性，就足以认定其滥用市场力量进而做出垄断行为。该案对直接证明路径的支持态度开启了美国地方法院寻找直接证据的大幕[3]。

在我国，虽然市场份额认定具备非常重要的地位，但其对市场力量的认定仅具备推定效果，这就为直接法的运用提供了突破口。通过对其他因素的分析，可以知道，即使占有较大的市场份额亦无法使该经营者享有重大的市场力量，此时对其市场力量认定的推定消失。《反垄断法》第十七、十八、十九条规定的结构顺序表明，依据实质性因素进行分析是认定市场支配地位的主要依据，即使市场份额未达到推定规则的最低限度，也有可能存在重大市场力量。

特别是当市场份额较高但仍未达至推定标准时，直接证据的出现往往对认定市场力量具有决定作用。第十八条的规定仅从分析因素方面做出了简单的列举，这对直接证据的引介是不够的。因此，进行市场力量认定的扩围具有重要意义。美国地方法院为发掘市场力量的直接证据付出了诸多努力，成为直接认定市场力量的有效依据包括以下三个事实：进入壁垒的存在、价格歧视的存在及排他性的事实13。这些因素对市场力量的审慎分析有借鉴意义，具体分析如下：

1. 进入壁垒的运用

进入壁垒在市场力量分析中发挥着重要的作用，它被美国反垄断法视为证明市场力量的必要因素[28]。结构性进入壁垒并非市场中经营者可以营造的，而是由政府管制、资源不足以及网络效应等原因造成的，而防御性进入壁垒是由经营者营造的，用来排斥其他的竞争者，常见的策略有掠夺性定价和搭售。这些策略往往可以锁定市场交易以抵制新的进入者。这种人为的壁垒一旦出现，其本身就是违反美国反垄断法的。由于借助进入壁垒排斥其他经营者的策略往往需要花费大量的成本，目前尚没有一个企业采取掠夺性定价等方式排斥竞争。

当进入壁垒较低时，经营者即使采取了排斥竞争的策略，反竞争的效果也因其他经营者的迅速进入而难以长期维持。而当结构性壁垒存在时，经营者亦不可能专门做出反竞争性的行为，原因在于此时的进入壁垒足以阻挡其他企业进入。以我国的原料药产品市场为例，先获得药品生产审批的企业往往受惠于结构性的准入壁垒，此时价格的管制与体制的改革成为抑制原料药价格畸高的关键。当市场壁垒处于中度水平的时候[3]，经营者才更倾向于采取排除竞争的行为。因此，通过对市场力量分析可知，过分关注较高的进入壁垒反而无法充分发觉滥用市场力量的行为。随着市场竞争白热化，《反垄断法》应当关注的是中度进入壁垒下现存企业的滥用行为。

2. 价格歧视的出现

在美国反垄断学界中，有观点认为价格歧视是市场力量的直接体现[29]。此观点对我国反垄断法学界产生了不小的影响，越来越多的学者认为，借助大数据进行“杀熟”是应当接受反垄断规制的价格歧视行为。在我国市场经济发展过程中，虽然许多互联网企业的确通过大数据获得或运用市场力量，但这并不意味着所有运用大数据侵害消费者或经营者利益的行为均属反垄断法规制的对象。大数据“杀熟”实际是互联网时代信息严重不对称的产物，其实质是对消费者知情权和公平交易权的侵害。即使经营者不具备较强的市场力量，其亦可通过大数据技术对消费者的消费习惯和用户黏性进行分析，并以此为依据进行价格上的欺诈。

在这种情况下，消费者利益受损并不与竞争秩序的侵害具有明显关联。目前，我国《反垄断法》并不能为“杀熟”问题提供有效的救济途径，盲目进行企业拆分，在市场经济发展初期并不利于企业的成长和市场竞争的白热化，而进行普遍的市场价格监管则成本过高。因此，对大数据“杀熟”的反垄断规制应当保持谦抑。反思大数据“杀熟”问题不难发现，价格歧视实际已经普遍存在于经济生活之中，只有当价格歧视具备明显的排斥竞争的效果时，才能作为市场力量认定的主要依据。

3. 排他性的事实

美国许多地方法院在判决中确立的“只要排他性行为没有损害社会整体竞争效率，则不能提起对这些行为的反垄断法控告”的原则14，与“反垄断法保护竞争而不单纯保护竞争者”原理相一致。实践中，经营者不只是为了获得超额利润才会选择排斥其他竞争者，即使排他性行为无法为其争取市场力量或垄断利润，也还有许多其他的理由采取排他性策略。企业排斥其他竞争者很可能出于在竞争性的价格水平上扩大自己市场份额的考虑[30]。

当经营者采取撇脂定价策略以较高的价格将产品出售给需求弹性较弱的消费者时，比较容易引发排斥行为[31]。还有一些企业出于报复心理对竞争者采取排斥行为。因此，排他性事实并不能说明市场力量的存在，在具体案件的分析中，排他性事实与市场份额相结合才可更好地发挥其作为认定市场力量主要因素的作用[32]。当某一相关市场中的竞争者具备一定市场份额且同时做出相应的排他性行为时，认为其行为具有限制竞争效果是比较可靠的做法。

通过上文的分析可知，虽然寻找市场力量直接认定的做法值得肯定，但不论进入壁垒的运用还是排他性事实的认定，都需要大量个案作为基础。“相关市场界定+市场份额分析”在互联网竞争等领域的式微，反映了目前反垄断知识生产方面的困局15。在一定的进入壁垒下，享有一定市场份额的企业，做出搭售等排他性行为很可能意味着该企业滥用了市场力量。此时，实现反垄断规制往往更多依靠受到侵害的经营者主动提起诉讼的方式进行。

因此，应当充分发挥司法裁判的作用，并通过总结“案例群”裁判经验，适时提炼出相应的理论，对反垄断立法的工作进行完善。在现有体制下，执法机关可以“法庭之友”的身份参与相应的诉讼，在协助进行事实认定的同时，总结案件裁判的合理经验，提升反垄断执法水平。与此同时，执法过程应当确保当事人充分参与，在反垄断价值精神和原则性规定的指引下，谨慎地进行市场力量的认定，并在参考域外判例及相关理论的基础上出台和完善相关指南。市场力量的认定，已从“非黑即白”的简单取舍转变为“具体案件具体分析”的开放性过程，伴随市场力量认定的发展，滥用市场支配地位认定制度亦将不断得到完善。

四、市场力量的分析与经营者集中制度的完善

由于对市场力量理解与运用的失当，我国的经营者集中制度有待强化。首先，在经营者集中案件数量不断增加、相应的审查能力有待提高的背景下，实质审查工作依旧不对纵向合并与横向合并进行区分，这无疑忽视了纵向合并与横向合并对市场竞争影响上的差异。其次，经营者集中制度始终处于滥用市场支配地位制度的阴影之下，突出表现为经营者集中制度的审查在很多场合下聚焦于“企业合并之后是否形成具有市场支配地位的企业以及其是否可能滥用这种地位做出排他性行为”[33]与“参与集中的企业如果具有市场支配地位，那么这种地位经过企业合并是否会传递到相关市场领域”[34]。

这样的实质性审查使经营者集中制度变成了滥用市场支配地位的衍生品[35]。对经营者集中保持警惕的原因在于此制度的协同效应与单边效应对自由竞争造成了破坏，因此，经营者集中的审查应当分析单边效应与协同效应的大小。最后，事前申报制度无法从市场力量分析的角度为互联网领域经营者集中案件设定门槛。经营者集中的界定过于严苛，造成概念与体系之间的掣肘。

（一）纵向合并与横向合并审查的分离

统观美国与欧盟两大法域，经营者集中或企业并购审查方面的立法展现出了不同的进程。美国法起初对企业并购采取一并规制的策略，并未区别横向并购与纵向并购，这种情况一直持续至1992年美国《横向合并指南》的修订。1992年之后，美国司法部与学界在对待纵向合并的态度上终于达成一致，其承认纵向合并对自由竞争的危害远小于横向合并。自1992年以来，美国司法部仅对横向合并修订过相应的指南，而对纵向合并而言，事前申报标准适用1976年出台并在2000进行修订的《哈特·斯科特·罗迪诺反垄断改进法案》相关标准。

关于市场界定与进入壁垒的规定参照适用《横向合并指南》的有关规定，而实质审查则适用包含了纵向合并的美国司法部1984年的《企业兼并指南》[36]。而欧盟则先后制定了《横向合并指南》（2004年）与《非横向合并指南》（2007年），后者直接参考了前者有关市场界定与市场集中度分析的相关规定，对事前申报标准则直接采用《关于经营者集中控制的第139/2004号条例》确定的数额标准[37]。尽管两大法域均适用统一的事前申报标准，但从实质审查的角度看，两者都未将非横向合并作为审查工作的重点。

通过分析我国2018年国家市场监督管理总局公布的444起案件不难发现，经营者集中案件明显以横向合并为主，这成为集中精力分析处理横向合并案件的现实动因。与横向合并相比，纵向合并在许多场合下具有防止垄断而非便利垄断的效果，这种情况时常发生在经营者应对纵向相邻市场上的垄断者制定垄断高价的情形之中。早期对纵向合并进行谴责主要依据的是排斥理论与进入壁垒理论，而这些理论在美国司法界早已被弃用16。

在1984年横向指南、进入壁垒、便利通谋与逃避价格管制等审查标准下，相应的案件少之又少。由此可见，纵向合并在一般情况下的危害较小，只有在极端情况下，即参与合并的一方企业具有巨大市场力量时才予以考察。当然，巨大的市场力量不等同于现行法有关市场支配地位的推定，在市场集中度较弱的情况下，一个占有30%市场份额的企业亦有可能享有巨大的市场力量。综上所述，我国经营者集中制度的审查应当区别纵向合并与横向合并案件，对前者应当采取相对宽松的规制策略，以集中资源审核横向合并案件。

（二）横向合并案件审查标准的确定

我国现存的经营者集中制度行政性规范文件主要对事前申报标准与申报程序做出规定，审查标准及其具体展开则缺乏充分的规定。美国法与欧盟法皆选择通过单边效应与协同效应的分析实现经营者集中案件的审查，我国经营者集中制度亦应尽快明确具体的标准。

单边效应与协同效应之间存在重大区别。协同效应对便利通谋的分析具备明显的推定性，即如果合并后的市场结构明显便利通谋，则认为该合并具备一定的协同效应，原因在于垄断协议制度对默示共谋等协同行为的规制尚不足够，因此，需要发挥经营者集中制度的效果进行补充规制。而单边效应则不存在这种推定效果，执法者不能因为企业合并会形成具有市场支配地位的新企业，就推定该新企业会做出排他性行为，原因不仅在于排他性行为对市场竞争具有明显的阻碍作用，其主观恶性较大，直接进行推定对受规制企业而言有失公平，还在于排他性行为的规制相对充足，滥用市场支配地位制度基本上可以提供有效的规制。因此，单边效应应当严格限定，其集中体现在价格能力上，包括合并后的企业为了实现利润最大化，在不与其他竞争者进行协调的情况下，将价格明显提升至高于合并不发生时的价格水平的可能性及在前述情况下其他竞争者在未经协调的情况下跟进涨价的可能性[38]。

单边效应与协同效应分析在经营者集中审查中的地位有所不同。单边效应分析由于较难把握且非合并案件的主要危害而在审查中居于次要位置17。如果合并导致占有绝对垄断地位的企业出现，即使进入壁垒不高，这种合并也应被禁止。具备巨大市场力量的企业因忌惮新兴技术而对新兴企业进行合并往往受到反垄断法的制约，原因在于竞争的存在往往更有利于技术的创新。除去以上两种情况，单边效应的分析就会成为对同质产品和异质产品的分别规制。如果两者的市场份额达到某个数额[39]，则对同质产品经营者的横向合并比较容易引起单边效应。

此时，其他经营者的产能如果无法弥补合并造成的产量下降，则该合并应该予以禁止。而通过分流比18等因素对异质产品合并的单边效应分析则具备较大的不确定性。首先，对消费者需求替代性的考察和数据分析往往与实际情况存在较大的差异。其次，如果其他竞争者未对合并后的企业涨价行为做出反应，意味着起初相关市场的界定出现了问题[3]。在产品差异化成为常态的今天，这种不确定性正是单边效应被逐渐放弃的一大原因。

推算协同效应大小最主要的方法是通过赫芬达尔指数，对市场集中度的变化情况进行评估。我国经营者集中审查应当尽快明确量化标准，即明确合并被阻止时经营者集中完成后赫芬达尔指数和集中前后该指数增量的数值。此外，相关市场上的企业数量也对协同效应有一定的影响，企业数量较多的市场，其协同效应相对较小。执法机关应当重视对进入壁垒的考察。当被规制者发现相关市场上存在较低的进入壁垒和比较充分的潜在竞争时，企业合并获得批准的可能性将变大。

如果合并后的市场集中度及其增量过高，较低的进入壁垒也不能成为合并通过的理由。对进入壁垒的定量分析可以通过以下思路进行：首先，按照合并前的价格进行判断，计算出新进入者以该价格开展经营需要经营规模的大小。其次，以该经营规模加上合并后总体的经营规模，计算该市场上产品总规模和大致的出清价格，如果出清价格明显低于合并前的市场价格，则进入一般不会发生。至于效率抗辩，因其门槛较高..1，在合并案件中进行效率抗辩的成功率很低。但执法机关应谨慎对待效率抗辩的提出。

（三）事前申报制度的完善

除审查制度外，经营者集中事前申报制度亦应当结合市场力量的分析进行完善。目前事前申报制度主要有两大不足：

一是事前申报不可能针对所有行业制定不同的标准[40]，“双层营业额”的交易影响力标准难以适用于互联网虚拟经济和平台企业合并[41]，因此，针对互联网行业制定单独的交易影响力标准势在必行。

虽然市场份额及其变化是最能反映互联网企业市场力量与合并影响力的指标[42]，但囿于相关市场界定的乏力，市场份额的计算往往需要耗费大量成本，因此，将用户数量作为相应指标成为次优的选择。对互联网交易影响力标准可以做出如下规定：经营者集中完成后注册用户数量达到市场上相同或类似行业经营者拥有用户总数1/2及以上的，参与集中的经营者应当进行主动申报；未达到前述标准但符合《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定标准的，参与集中者亦应当主动申报。此外，不符合前述条件的经营者集中案件，执法机构依据特定的事实和证据认为应当进行审查的，可以要求相关企业进行申报。执法机构考察的特定事实包括但不限于经营者专利情况、技术创新能力、市场集中度、企业股权结构及控股方状况等因素。

二是经营者集中的法律界定过于严苛，造成体系上的不便。我国经营者集中制度的界定采取了相对严苛的“控制权变更与决定性影响”的标准，这实际与强调市场力量变化对市场竞争影响的审查理念相悖。对经营者集中进行审查，并不是因为一个企业取得了对另一个企业的控制权，而是在于两大企业之间存在比订立契约更加紧密的股权、资产并购或其他的企业合并行为，进而改变了市场上的力量对比与市场结构。

换言之，不论事前申报还是实质审查制度，经营者集中制度都应当围绕市场力量与市场结构进行，而参与经营者集中的企业间相互施加的影响并不是关注的重点。基于此，美国反垄断法更多地使用企业并购作为经营者集中制度的法学表达，并不强调控制权的变更，而是将企业间的关系变化内化于交易规模标准之中[43]，当交易标的达到一定数额后，即间接表明了企业间的相互影响可以达至一定水平。虽然这种相互影响很可能无法达到我国反垄断法确定的控制权变更或施加决定性影响的地步，但也应当进行事前申报。

目前我国经营者集中申报采取的是概念界定加申报标准的模式，即先依据《反垄断法》第二十条判断是否属于经营者集中，再依据第二十一条以及相应规定中的交易影响力标准确定是否需要申报。由此造成了体系上的不便：如果参与并购安排的企业满足了交易影响力的标准却不符合经营者集中的概念界定，是否还需要进行申报？以滴滴收购优步中国营业部为例，两大企业完成并购后互为少数股权股东，相互之间不能施加决定性影响，控制权亦未发生变更，那么该交易是否不需要申报？实践中，一些不引发控制权变更的企业并购往往能产生垄断的协同效应。

因此，事前申报制度应当进行如下的修正：制定交易规模标准作为第一层次标准，只要股权、资产收购达到一定数额，即认定两大企业之间出现需要反垄断法关注的控制权变化..2，然后再参照以营业额为主要依据的交易影响力标准确定其是否需要事前申报。上述两大标准的数值应当进行逐年调整。以此推之，经营者集中的概念应当进行宽泛的界定，可在《中华人民共和国反垄断法》第二十条的概念条款中增加一款“可能对市场竞争造成限制性影响的其他情形”作为兜底，以之作为与事前申报相互衔接的条款。

五、结语

以欧盟反垄断法作为蓝本，我国《反垄断法》形成了以禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位与控制经营者集中三大制度为支撑的框架体系。但由于对市场力量理解与分析的不足，三大制度均存在瑕疵，这使得《反垄断法》难以形成严密的立法与执法体系以规制违法行为。基于此，本研究主张进行以下改进：首先，在执法体系下，横向垄断协议案件与纵向垄断协议案件的处理实际不便进行本身违法与合理原则的区分，通过市场力量分析的“路线图法”可以有效地对大部分协议类案件进行认定与处罚，基于对市场力量滥用的防范，寡头市场结构下的默示共谋亦是需要关注的行为类别。

其次，许多纵向垄断协议实际是滥用市场相对优势地位甚至支配地位的外在表现，对这些行为应当依据滥用行为的法律规范进行处置，因此有必要在反垄断体系中引入禁止滥用相对优势地位制度，在参考直接证据的前提下，市场力量的认定应当不断扩围，以识别和规制滥用市场力量的行为。最后，控制经营者集中制度的主要目的并不是为了防止相关市场上出现的支配性企业做出排他性行为，审查应当关注经营者集中导致的单边效应与协同效应。事前申报标准应当结合互联网经营者集中的特点制定专门标准，对经营者集中概念的界定亦应放宽，符合事前审查标准的经营者集中案件不需要达到控制权变更或决定性影响的要求。

通过制度改进，垄断协议制度、滥用市场支配地位制度与经营者集中制度这三大支柱间的相互联系更加紧密，具体表现为如下几点：

垄断协议规制制度与滥用市场支配地位规制制度之间存在明显的关联，这种关联不仅体现在纵向垄断协议规制的精准化与滥用相对优势地位的引入，还体现在滥用市场力量促成中心辐射垄断协议的过程中[44]。对该类新兴协议的规制，应当着重关注居于轴心地位的经营者滥用市场力量迫使外围经营者在不存在意思联络的情况下实现协同涨价的过程。外围经营者若彼此不知晓其他外围经营者的存在，则该类案件按照滥用市场力量类案件进行处理，若外围经营者知晓并追求与其他外围经营者在轴心经营者的安排下做出雷同的涨价行为，此时外围经营者间实际则构成了默示共谋的关系。

垄断协议制度与经营者集中制度之间存在明显的关联，这种关联不仅体现在对协同行为特别是默示通谋的预防性规制上，还体现在企业合并与协议类一体化战略之间的相似性上。纵向一体化主要包括三种情形：经营者直接在相邻的纵向市场上开展经营，与相邻市场上的经营者签订长期合作协议及纵向合并。纵向合并相比其他两种情况而言具备明显的制度优势。此外，两大制度之间的关联还体现在对一些复杂安排的规制上，比如企业间的联合技术开发以及企业联营往往融合了合并与协议的要素，对这些行为的规制应当综合各方面因素进行考察。

滥用市场支配地位制度与经营者集中制度之间存在明显的关联，这种关联不仅体现在经营者集中审查对单边效应的分析之中，还表现为市场力量在经营者集中的过程中发挥的重要作用。如果享有支配地位的企业对开发新兴技术的小企业进行吞并，执法者应当对此保持谨慎的态度。此外，执法者应当对市场竞争的动态过程予以关注，当相关市场上的某个企业不断做大时，执法者对其动议进行的企业合并往往需要多加注意。

以市场力量分析作为指引，三大反垄断制度将不断得以完善。三大反垄断制度的相互配合，促使反垄断规制体系更加严密。我国《反垄断法》的修改应在市场力量分析的指引下进行，在推进《反垄断法》及配套指南体系化的同时，增强《反垄断法》实施的开放性与灵活性。

参考文献：

[5]时建中,郝俊淇.原则性禁止转售价格维持的立法正确性及其实施改进[J].政治与法律,2017(11):20-33.

[6]丁茂中.原则性禁止维持转售价格的立法错误及其解决[J].政治与法律,2017(1):151-161.

[15]戴宾,曾凡宇.纵向价格垄断协议民事诉讼法律问题研究--以强生案为视角展开[J].法律适用,2016(3):97-101.

[16]孟雁北.滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究[J].法学家,2004(6):82-88.

[17]王亚南.滥用相对优势地位问题的反垄断法理分析与规制--以大型零售企业收取“通道费”为切入视角[J].法学杂志,2011,32(5):109-111.

[18]焦海涛.反垄断法规制相对优势地位的基础与限度[J].时代法学,2008(3):74-79.

[19]曹士兵.反垄断法研究[M].北京:法律出版社,1996:149.

[20]戴龙.滥用相对优势地位的法律规制研究--兼议《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第6条的修改[J].中国政法大学学报,2017(2):146-158.

[21]龙俊.滥用相对优势地位的反不正当竞争法规制原理[J].法律科学(西北政法大学学报),2017,35(5):48-59.

[22]王晓晔.论滥用“相对优势地位”的法律规制[J].现代法学,2016,38(5):79-92.

[23]刘继峰.反垄断法益分析方法的建构及其运用[J].中国法学,2013(6):20-33.

[24]孔祥俊.论反不正当竞争的基本范式[J].法学家,2018(1):50-67,193.

[25]朱静洁.互联网企业滥用相对优势地位行为的法律规制研究[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2018,30(1):53-62.

[26]郭传凯.走出网络不当竞争行为规制的双重困境[J].法学评论,2020,38(4):144-155.

[27]欧内斯特·盖尔霍恩,威廉姆·科瓦契奇,斯蒂芬·卡尔金斯.反垄断法与经济学[M].5版.任勇,邓志松,尹建平,译.北京:法律出版社,2009:92-93.

[34]商务部新闻办公室.商务部就可口可乐公司收购中国汇源公司案反垄断审查做出裁决[EB/OL].(2009-03-18)[2021-04-05].

[35]福斯特.欧盟立法2005-2006[M].16版.何志鹏,孙璐译.北京:北京大学出版社,2007:447.

[36]霍温坎普.联邦反托拉斯政策:竞争法律及其实践[M].3版.许光耀,等,译.北京:法律出版社,2009:430.

[37]黄勇,蒋涛.非横向企业合并的反垄断规制--以欧盟《非横向合并指南》为基础展开[J].清华法学,2009,3(2):147-159.

[38]白雪.横向合并单边效应的反垄断审查[D].济南:山东大学,2012:19.

[39]王晓晔.市场界定在反垄断并购审查中的地位和作用[J].中外法学,2018,30(5):1324-1338.

[40]乔治·斯蒂格勒.产业组织与政府管制[M].潘振民,译.上海:上海三联书店,1989:38.

[41]郭传凯.互联网平台企业合并反垄断规制研究--以“滴滴”“优步中国”合并案为例证[J].经济法论丛,2018(1):408-442.

[42]徐瑞阳.论经营者集中申报标准实施机制的完善[J].法学家,2016(6):146-161,180.

[43]叶军.经营者集中法律界定模式研究[J].中国法学,2015(5):223-247.

[44]郭传凯.美国中心辐射型垄断协议认定经验之借鉴[J].法学论坛,2016,31(5):151-160.

文章来源：郭传凯.市场力量分析下反垄断规制体系的完善[J].中国流通经济,2021,35(05):109-120.