所谓刑法立法模式,主要是指立法机关在制定刑法规范过程中采用的具体立法方式或标准样式,如典籍式、散在式及其结合,单一刑法抑或附属刑法等。围绕立法模式问题历来存在争议,一般而言,大陆法系以法典为主,普通法系以制定法和判例法为主。选择什么样的立法模式,不仅影响着刑法立法发展方向的科学化,而且关系到刑法的精准执行和治理社会的最终效果,甚至决定着国家的刑法观和刑法公平正义的最终实现。即便是普通法系的英国也曾有过三次法典化的尝试,但均没有成功。在英国1989年第三次法典立法尝试草案的说明中,英国法律委员会详细比较了法典化的优劣。指出法典化可以平衡保护社会秩序与个人利益之间的矛盾,易为公众知晓,更为精准。虽然法典化有民意支持,学界赞成,但因立法工作量太大,且会引发新的问题如死刑反弹、监狱改革等,所以政客和法官群体均持反对意见,故英国法典化最终未获成功。[1]

在我国关于刑法立法模式,理论上存在以下几种不同的意见:一是认为,“中国既要借鉴国外,特别是与中国法律传统相近的大陆法系国家立法的成功经验,走刑法法典化的道路;又要结合中国自身的文化传统和法律需求,立足于法典的价值,逐步推进刑法的法典化。”[2]二是认为,“集中性、统一性的刑事立法模式并不现实,中国应由刑法典、单行刑法、附属刑法、轻犯罪法分别规定不同性质的犯罪。”[3]三是认为,“我国应建立刑法典、特别刑法和刑法修正案相结合的刑法立法模式。”[4]四是认为,“在刑法典之外,制定统一的轻犯罪法典,但不再制定单行刑法和附属刑法的思路,对于未来中国而言似乎更可取。”[5]五是认为,“统一法典化,未必是刑法立法模式的最优选择,但就目前法制现状而言,应该是问题最少的选择。”[6]那么,我国当下的刑法立法模式到底存在哪些问题?何以在理论上存在众多的争议?究竟哪种立法模式才真正适合我国法治发展的需求?

一、我国刑法立法模式的现状:刑法典与刑法修正案并行

就目前我国的刑法立法模式而言,虽然存在刑法典、刑法修正案、单行刑法和附属刑法四种表现形式,但本质上属于“法典化”的一元立法模式。[7]该“单一法典化”刑法立法模式的现实,当然是由我国改革开放后的特殊历史时期、社会发展阶段及我国的法治化进程所形成的。从理论上讲,法典化中又有“单一法典化”和“全面法典化”之说。[1]“单一法典化”即以刑法典为刑法唯一渊源,刑法修正为唯一修法模式的境况,也即我国现行刑法立法模式的现状。“全面法典化”则主张在以下两个方面实现对大陆法系和英美法系刑法法典化的突破。一方面在大陆法系国家刑法法典化的基础上再进一步,追求所有刑法规范的全面法典化;另一方面在刑法适用层面适当接纳英美法系国家的判例法。[2]当然也有学者认为,我国刑法立法多次采用刑法修正案对刑法典进行完善,基本上放弃了单行刑法和附属刑法,步入了单一法典化的道路。[8]甚至进一步指出,法典化其实是建立在唯理主义的理论范式之上,但该种理论范式的科学思维存在诸多问题,它扭曲了刑法立法和司法的互动关系。在立法上不仅造成了刑法内在和外在体系的阻隔和破坏,而且选择单一的立法技术也容易出现问题。根据现代哲学观念的要求,多样化应当成为未来刑法立法模式的选择,它要求以刑法典为中心,协调发展单行刑法和附属刑法。[8]针对争论本文将作如下分析:

(一)刑法典“一家独大”易导致与其他法律衔接难

回眸历史,在1979年刑法实施阶段,我国的刑法立法可谓“百花齐放”。不仅以刑法典为统领,而且兼有25部单行刑法,以及130多部行政法律法规中的附属刑法。然而,在1979年刑法执行期间,的确由于单行刑法与原刑法典规定的不一致或者在内容上相互之间的矛盾,出现了司法不一的不正常局面。而后终于在1997年完成了系统修订,至此“大一统”的法典化格局便初步形成。诚然,1997年刑法典在实施的23年时间里,无论在整合我国刑法立法的优势资源还是在提高司法效益与打击犯罪方面,都发挥了无以伦比的作用,应当说功不可没。更有学者大胆预测,“刑法法典化更加适合中国社会发展的需要,将成为未来刑法立法坚定不移的发展方向”。[2]但刑法无限扩容和替代其他法律也是不争的事实,为此遭到了许多学者的强烈批评。

然而,就刑法的效能而言,主要是通过推进刑法的良性运行,以切实贯彻执行好刑法,最终实现司法公正。要实现这一目的,两个刑法机制不可缺少,一是刑法立法机制,二是刑法司法机制。前者实质性的问题是要解决刑法立法的科学化问题,包括立法指导思想与价值体现的科学化、立法目标定位及其实现的科学化、立法规范细密及其有效性的科学化等。后者实质性的问题是要建立良性和顺畅的有效运行机制,包括解释机制、执行机制和效果评价机制。二者的目标是共同一致的,这就是全力推进刑法功用的有效发挥,推动和促进刑法的有效运行和刑事司法的高效公正,效能是准确打击犯罪和维护社会稳定,公正是切实保障人权和促进社会进步。立法机制和司法机制虽然各自独立,但也相互关联,立法是司法的前提,司法是立法的目的。显然,立法机制及其模式会影响到司法是否会顺畅且有效地运行。当然,本文重在关注刑法的立法机制,根据我国“单一法典化”的刑法特征,在立法指导思想与价值观念体现上存在理想化状态而追求大而全,包括其在立法目标定位及其实现上也存在些偏差,比如针对经济犯罪和网络犯罪,没有处理好与经济和行政法的衔接机制和打击重点,甚至在立法规范的细密程度及其有效性上不仅存在漏洞和过于机械,而且有法典权威排斥法官裁量的倾向。显然,随着我国改革开放进入深水区,以及市场化程度的进一步加深,经济与行政立法会进一步扩大,因此,刑法与其他法律的相互衔接问题会进一步加剧或提到重要的议事日程。如是,上述“单一法典化”的不足与缺陷会愈加暴露和加重,这无论对于充分发挥刑法效能还是打击犯罪及追求司法公正,均具有较大的障碍。因此,探寻更加适合我国刑法立法模式途径就摆在了眼前。

(二)修正案“零敲碎打”割裂了刑法典的自身体系

自1999年第一个刑法修正案颁布以来,截止到2017年11月4日,已经先后颁布了十个刑法修正案,据说第十一个刑法修正案也正在制定当中。这一情况的出现,乃是“大一统”法典化立法模式之使然。[9]P12-20对于这种以修正案形式的立法学界褒贬不一。有观点认为,刑法修正案是除全面修订刑法典之外唯一科学的修法方式。[2]相反的观点则认为,死守刑法修正案作为唯一刑法修改模式的理由已经不再充分,必要性也值得怀疑。[10]这种争论显然是客观存在的,甚至十分激烈。原因是,1997年刑法典的系统修改显然解决了25个单行刑法各自为政、较为混乱、甚至与1979年刑法典的规定相互矛盾的局面,使得我国刑法典自1997年以来有一个典籍化的显著特征,集中统一、使用方便。但随着我国市场经济的发展和改革开放逐步进入深水区,社会矛盾也日渐复杂和激烈,尤其是互联网时代的到来,利用网络犯罪逐步增多以及行政犯的日益频繁,这些都要求刑法与行政法等“前置法”有机的衔接和配合,甚至出现“前置法”已经修改而刑法迟迟没能一致和到位,最终导致刑法执行中的矛盾或相互之间不够衔接。比如1997年刑法修订时把当时《反不正当竞争法》第10条第2款一字不差地“照搬”过来,但因2017年11月4日《反不正当竞争法》的修改,对“商业秘密”概念进行了完善,导致“商业秘密”的概念至今无法同刑法典保持一致。包括2019年4月23日全国人大常委会再次修改《反不正当竞争法》,致使刑法第219条第1款所描述的侵犯商业秘密的“行为”与《反不正当竞争法》第9条的内容差距甚大,这将直接或进一步影响到两法的衔接与执行。

二、现行立法模式的局限性:体系上的不协调与内容上的易疏漏

单一“法典化”的立法模式虽然在追求形式的统一性和维护内容的完备性方面具有独特价值,但纵观全球,没有哪个国家仅仅依靠一部刑法典就可以囊括所有犯罪罪名的,更何况在幅员辽阔、人口众多、各行各业各地条件千变万化的中国。与此同时,社会生活日益变迁,犯罪形式随之瞬息万变,试图以“法典化”模式规制各种犯罪,在体系和内容上均有不可避免的局限性。主要表现在:

(一)体系上的局限性

一般认为,“法典化”的立法模式在体系上的局限性主要表现在两个方面:外部体系不协调和内部体系有冲突。

1.外部体系不协调

由于我国刑法“既定性又定量”的构罪标准,导致在刑事司法实践中行政执法与司法不能有效衔接,出现此种现象的根本原因在于“法典化”的立法模式——舍弃附属刑法,唯刑法典“独尊”,人为地割裂了刑法与经济、行政等部门法律法规之间的相互衔接或有效对接。因此,这种导致刑法典外部体系不协调的局面应当引起立法门部的高度注意和重视,急需通过立法模式的变革来解决。

仍以现今的《铁路法》为例,该法第5章用10个条文规定了依法追究刑事责任的情形,但仔细分析这些条文,有些规定难以在刑法中得以明确。如第60条规定:“携带危险品进站上车或以非危险品品名托运危险品,导致重大事故的,依法追究刑事责任。”与之相关的罪名有两个——非法运输危险物质罪和非法携带危险物品危及公共安全罪。但是,“携带危险品进站上车”是否可据此认定为“运输危险品”,恐怕难以让人信服;认定为“非法携带危险品危及公共安全罪”恐怕也不妥当,因为第60条的规定是“导致重大事故的,追究刑事责任”,而本罪强调的是“危及公共安全”,将“导致重大事故”等同与“危及公共安全”有偷换概念之嫌。又如第61条规定:“故意损毁、移动铁路行车信号装置,依法追究刑事责任,”与之相关的罪名是破坏交通设施罪,但刑法将该罪的破坏对象规定为“轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔和标志”,那么“信号装置”应当如何认定,恐怕成为司法实践的难题;此外,破坏交通设施罪要求“足以产生倾覆危险”,而第61条并无上述规定,如何在司法中做好衔接,恐怕又得大费周折。再如第71条规定:“铁路职工玩忽职守、违反规章制度造成铁路运营事故的,滥用职权、利用办理运输业务之便利谋取私利的,情节严重、构成犯罪的,依照刑法规定追究刑事责任。”从总体上看,倘若依据本条追究刑事责任,在理论上必须同时满足“情节严重”和“构成犯罪”两个条件,但事实上,有些行为“情节严重”但未必“构成犯罪”,如玩忽职守造成经济损失20万,此情节虽然严重,但未达到玩忽职守罪的构罪标准。同样情况“构成犯罪”的也许“情节并不严重”,如贪污罪的构罪标准是数额加情节,因此情节较轻但数额较大的同样构成本罪。从具体情形上看,当“玩忽职守造成铁路运营事故,并构成犯罪的”,那么触犯的罪名是玩忽职守罪,还是铁路运营安全事故罪?当“滥用职权谋取私利,并构成犯罪的”,到底是构成滥用职权罪还是构成贪污罪,或者说应当数罪并罚?的确给执法与司法的衔接造成了很大的障碍、困惑和难度。

这种法律之间不协调的现象,不仅仅在《铁路法》与《刑法》之间存在,其他法律中都有与《刑法》失调的问题,如《反垄断法》第52条规定的内容,难以认定为妨害公务罪,也不宜认定为妨害司法类犯罪。如此一来,刑法的负担就会不断加重,刑事裁判权会不断集中,“附属刑法”的地位会被不断边缘化,行政法与刑法脱节的现象则不可避免。也许有人认为,这种体系外的不协调是由行政法导致的,只要对相应的行政法作出修改即可,并不是修改刑法立法模式的理由。

2.内部体系有冲突

“法典化”立法模式的局限性不仅表现在刑法与其他法律法规外部体系上的不协调,包括刑法典内部自身体系的冲突也在加剧,尤其是随着不断增加的修正案而逐渐显露,这些冲突既表现在罪名确立方面,也表现在刑罚设置方面。

在刑罚的处罚上却存在悖论:当国家工作人员利用职务便利窃取3万元财物时,被处以3年以下有期徒刑或者拘役;当普通公民盗窃3万元财物时,却被处以3年以上10年以下有期徒刑。难道“国家工作人员”的特殊身份可以成为行为人减轻处罚的根据?抑或是降低其犯罪的期待可能性?如果有朝一日我们制定“实体性的反腐败立法”,把上述“贪污贿赂”的违法犯罪标准一起在其中设置与规定,也就不会出现现在这种情况的局面或尴尬。

上述这些内容与矛盾恐怕都是在“法典化”立法模式驱动下不自觉中形成甚至所基本忽视的。或许有人认为,这种内部体系的冲突问题完全可以通过解释学解决,但笔者难以苟同。其一,解释学内容庞杂,具体的解释方法有多种多样,如何确定具体的解释方法和选择具体的解释技巧都因人而异,可能导致司法实践中具体的解释结论大相径庭。其二,解释学的结论能否具备司法效力,最直观的表现就是能否以司法解释的形式存在,而目前的刑法司法解释不下数百种,已经带来了不少的司法实践难题,如果再对某些体系内部的冲突颁布司法解释,在处理某些具体问题上无疑是雪上加霜。故而笔者认为,通过转变刑法立法模式,对刑法体系内部的冲突加以解决,或许最现实、最可行,也是最佳选择。

(二)内容上的局限性

“法典化”的立法模式在内容上同样有不可避免的局限性,即难以规制复杂领域犯罪,同时在规制新型领域的犯罪方面,包括网络犯罪,又特别容易疏漏。

1.复杂领域难规制

笔者所称复杂领域,是指涉及复杂的社会关系或具有复杂的行为方式或对象,导致刑法典在表述上也显得冗长复杂,但存在某些共同特征的罪名。“法典化”的立法模式之所以难以规制上述复杂领域的犯罪,一方面在于,法典以追求稳定和统一为目标,而复杂的行为方式或行为对象往往导致复杂的犯罪类型难以规制或分散,并且变化多端,仅仅靠一部刑法典在理论上不可能规制所有的犯罪及其类型,更不要说比罪名更为复杂的法定刑;另一方面因为,这些复杂类型的犯罪也具有某些共性特征,比较典型的是黑社会性质组织的犯罪,如刑法典第294条中列举了四种共同的犯罪特征,且不说这些特征在表述上占据了刑法典多大的文字空间,违背了法典力求简短的目标,况且这些列举的特征是否已经齐备,是否还存在其他特征,也都是刑法典在事实上难以一应俱全的。

2.新型领域易疏漏

笔者所称新型领域,是指随着社会发展的日新月异,出现的新型危害社会的犯罪行为,并且这些行为不在刑法典原有的罪名框架内。其中最为常见的就是依托于网络而实施的犯罪,并且随着信息技术的不断发展,这些犯罪已经渗透到人们经济、政治、文化生活的各个领域,防不胜防。

“法典化”的立法模式之所以难以规制上述新型领域的犯罪,原因在于:(1)从立法技术上讲,将新型领域的犯罪统统纳入刑法典是不现实的,因为这些犯罪会随着社会的变迁有可能发生变化,即便当下属于新领域的犯罪,未来也可能只是普通犯罪,反之亦然。(2)从立法理念上讲,我国“法典化”的立法模式深受大陆法系法治思想和形式理性的影响,试图制定内容完备、形式统一的刑法典。[17]因此,即便出现新领域的犯罪,固守的立法理念也会驱使立法者从既有的规定中寻求惩罚的依据。(3)任何法律大都具有先天的滞后性,即便在立法之初,立法者具有一定程度的前瞻性,但社会的发展速度与进程立法者是难以永远把控的,最终法律文本极有可能仍然会落后于社会发展,况且“法典化”的模式始终以追求稳定性为目标,这会使法的滞后性显得更加突出。

三、刑法立法模式的博弈过程:“三元立法模式”的再选择

如上所述,“法典化”的一元立法模式存在体系与内容上不可避免的局限性,为了追求形式上具有稳定性,内容上具有科学性的立法目标,必须重新审视当前刑法典“一家独大”的立法模式,甚至整合、恢复和坚持“三元立法模式”。当然,在刑法立法模式的比较与选择上历来存在不同认识,在讨论中人们不仅纠结1997年“刑法”为什么抛弃了“单行刑法”的立法模式而转向了“典籍式”?甚至有学者说,“早知今日,何必当初”?还有的学者认为,如今所谓“典籍化”或“典籍式”立法的缺陷不在于“模式本身”,而在于“立法技术”,也即都是“立法技术”惹的祸,并非“典籍式”立法模式本身有问题。

首先,需要澄清当初1979年刑法时期刑法典也好单行刑法也好的一些具体环境与情况。实事求是地讲,1979年刑法的仓促出台既是一种历史的无奈,更是当时的立法水平与技术所决定的。众所周知,1949年后我国真正研究社会主义立法也就7年不到的时间,而且由于众所周知的原因,全部是照抄照搬苏联的法律。刑法更是这样,而且从1957年“反右斗争”开始就停止了对刑法的研究,至今我国仍然还在沿用1922年《苏俄刑法典》的刑法体系或蓝本,不要说当今的俄罗斯,就是当初的苏联也早在1960年大幅度修改了《苏俄刑法典》。改革开放后,包括1979年刑法的制定,我们只有1957年之前的刑法研究基础。因此,1979年刑法不仅立法技术严重不足,而且完全是赶鸭子上架,迫不得已的事情。改革开放后社会与经济发展十分迅速,加之1979年刑法制定时的仓促与粗疏,导致1979年刑法与改革开放迅速发展的形势极不相适应,故1981年6月10日全国人大常委会就通过了《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》,从此拉开了1979年刑法执行期间单行刑法制定的序幕。1997年刑法的系统修改也只是内容上的调整和补充,主要是把之前颁布的25个单行刑法几乎全部地纳入其中,而在刑法蓝本上仍旧是原来的体系。当然,1979年刑法执行期间,也正是由于当时25个单行刑法的补充,才持续性地稳定了社会秩序,满足了当时的形势之需。

其次,也的确需要理性地分析刑法立法模式和刑法立法技术问题。如上所述,所谓刑法立法模式,是指立法机关在制定刑法规范过程中采用的具体立法方式或标准样式。所谓刑法立法技术,是指在整个刑法立法过程中产生和利用的技术经验、知识能力和操作技巧,具体包括:刑法立法体制的确立、具体运行技术以及刑法立法程序的形成、执行以及刑法立法的语言表达技术等。显然,刑法立法模式更宏观、更形式、更模型,而刑法立法技术更微观、更操作、更具体。毋容置疑,目前我国刑法立法上存在的问题有技术层面上的也有模式层面的,但二者绝不是一回事儿。模式解决的是形式问题、外型问题以及刑法与其他法律的衔接问题,技术解决的是此内容该不该立或是否定为犯罪、具体表述妥不妥当及周不周延等。也就是说,无论“典籍式”还是“单行刑法”或“附属刑法”及其并立均可能存在“立法技术”问题,而“立法技术”对“立法模式”的成熟与完备或许具有一定影响,但不能撼动或改变“立法模式”。比如刑法与其他法律的关系处理或衔接问题,“立法技术”是干预不到的或根本不受其影响,比如上述中的“商业秘密”概念在刑法中的搬用问题,只是个技术问题,它影响不到“典籍刑法”还是“单行刑法”。因此,无论如何两法的“衔接问题”要靠“模式”来解决,而不能靠“技术”来解决,所以,经过四十多年的积累是选择刑法的“立法模式”的时候了。

当然如上所述,任何立法模式的选择有利有弊,不存在最好而是更好更适合的问题。虽然目前大部分学者大都注意到“法典化”一元模式的诸多弊端,并且提出重构立法模式的口号,但在重构刑法立法模式的选择上也存在较大分歧。除本文开篇时提到的几种立法模式以外,占据主流地位的主要有以下两种:第一种观点认为,我国应当构建“二元立法模式”,但在“二元立法模式”内部仍有分歧,有的学者主张构建刑法与行政刑法并立的双轨制模式;[20]有的学者主张构建以刑法典为核心,再制定一部轻犯罪法,并把单行刑法和附属刑法的内容囊括到轻犯罪法中;[3]还有的学者主张建立刑法典与特别刑法相结合的立法模式。[17]第二种观点认为,我国未来应当构建“三元立法模式”,即以刑法典为核心,协调发展单行刑法和附属刑法。[8]当然,我们也曾主张过一种相对保守的观点,即“我国究竟应实行‘二元机制’的立法还是‘三元机制’的立法还有待于进一步的思考”。[21]下面我们分别对这些模式进行些分析。

诚然,对于“二元立法模式”可以有不同的理解,可理解为刑法典与单行刑法并立的立法模式,也可理解为刑法与行政刑法并立的立法模式。前者只是没有把“附属刑法”一并纳入刑法的立法模式之中,如果把“附属刑法”一并纳入刑法立法模式之中,其实就是我们所主张的“三元立法模式”。后者要具体问题具体分析,其实主张刑法与行政刑法的并立与我们所主张的刑法的“三元立法模式”并不矛盾,因为行政刑法在德国属于行政法的界域,在日本就是指的“附属刑法”,而在我们国家尚未达成一致或共识。长期以来,主流性观点认为,行政刑法在我国应指的是刑法典之内的行政犯与自然犯的区分。但近些年我们主张,在我国行政刑法更应关注刑法之外,即在刑法之外建构具有我国特色的行政刑法才更具意义。[22]P69-104也就是说,在刑法之外建构的行政刑法是指的刑法(包括刑法典、单行刑法和附属刑法)之外的人身自由罚和大额财产罚及行政重罚,而非“附属刑法”,更不包括“单行刑法”。如此,我们曾主张的刑法与行政刑法的并立与“二元立法模式”并不矛盾,前者只是指刑法包括刑法典、单行刑法和附属刑法与行政刑法的并立,后者或是指刑法典和单行刑法的并立或是指“刑法与行政刑法的并立”。只不过,这里的“刑法与行政刑法并立”中的“行政刑法”一定不是指的单行刑法和附属刑法,而是指的刑法(包括刑法典、单行刑法和附属刑法)之外的人身自由罚和大额财产罚及行政重罚,否则容易产生歧义。

最后,关于“轻罪”本身的定义也是值得考究的,有学者主张,法定最高刑为3年以下有期徒刑或拘役的为轻罪;[23]也有学者主张,应当以法定刑5年有期徒刑作为犯罪轻重的划分标准。[24]因此,采用不同的标准认定“轻罪”,对于最终形成的轻罪法的内容就有重大区别。据统计,如果以3年有期徒刑为限界定轻罪,涉及的罪名占总罪名数的19.73%,如果以5年有期徒刑为限界定轻罪,涉及的罪名占总罪名数的27.49%,两者之间约有8%的浮动,涉及的罪名将近40种。而目前,有些属于“轻罪”的罪名在附属刑法中并无涉及,如非法搜查罪、侵犯通信自由罪等;相反,有些在附属刑法中涉及的罪名,最低刑期就是3年或5年以上,如违反《禁毒法》规定触犯强迫他人吸毒罪的,处3年以上10年以下有期徒刑;又如,违反《沿海船舶边防治安管理规定》触犯毒品类犯罪的,则最低可判处5年以上有期徒刑。由此可见,“二元立法模式”在体系与内容上都需要进一步说明和完善,否则或许会降低理论上的可建构性和实践中的可操作性。如上所述,我们主张在刑法(包括刑法典、单行刑法和附属刑法)之外建立“微罪”的概念,而不主张在刑法(包括刑法典、单行刑法和附属刑法)之内建立“轻罪”的概念,并且这里所谓的微罪是指刑法(包括刑法典、单行刑法和附属刑法)之外的人身自由罚和大额财产罚及行政重罚,而非“附属刑法”,更不包括“单行刑法”。显然,这一主张可以承认刑法之外的“微罪法”与刑法之外的“行政刑法”基本上是重合的,

四、“三元立法模式”的再创新:三者相互间的配合与补充

根据上文所述,“法典化”的一元模式存在体系与内容上有局限性,而“二元立法模式”解决不了刑法与其他法律的有效衔接问题,且在我国行政刑法与附属刑法本不是一回事儿,并不影响或冲突我们所主张的刑法“三元立法模式”。故笔者坚持认为,应当重新建立刑法的“三元立法模式”,即刑法典、单行刑法与附属刑法三者之间的并立,从而形成我国未来稳定而实用的刑法立法体系。

(一)刑法典的立法原则与范围

刑法典作为一个国家刑事立法的核心,也是最具权威性的象征。因此,法典的制定过程往往耗费大量的人力、物力和财力,断不可轻易修改。这就决定,在立法之初应当秉持审慎的态度,力求法典具有长期的确定性与稳定性。确定性原则要求刑法典规定的行为主体、行为方式和法律后果应当明确,否则法典的权威必受损害,所谓“刑不可知,则威不可测”,不无道理。稳定性原则要求刑法典规定的内容在长时间内保持稳固、不变动,只有稳定的立法才是权威的立法。

依据这两项原则,上文提及的复杂领域或新型领域的犯罪均应当在以后的刑法典立法中予以排除。同时,回顾过往修正案的内容可以发现,修改最为频繁且涉及内容最多的领域集中在恐怖活动犯罪、破坏经济秩序犯罪、妨害社会管理秩序犯罪以及贪污受贿犯罪等,许多罪名在十几年间反复被修改数次。仔细分析这些犯罪,通常都与社会和市场的发展密切联系,也随着社会的迅速变迁而急剧变化,同时立法者也认为,如果不及时修改,则无法跟上社会前进的步伐。当然,这些犯罪也或多或少地表现出复杂的行为类型或涉及新型的犯罪领域,因此并不符合刑法典确定性与稳定性的立法原则。所以,未来刑法典的立法范围在保留刑法总则内容不变的情况下,剔除刑法分则破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪中涉及经济、行政法的罪名,以及贪污贿赂罪和《刑法修正案(九)》新增的恐怖主义活动犯罪等,既有利于刑法典的稳定性与权威性的实现,又有利于这些急剧变化社会与市场领域刑法规范的及时灵活变更,甚至有利于经济、行政法领域在对违法、犯罪处罚上的有效衔接。不过,也有学者主张,军事刑法和少年刑法也需要采取单行刑法的立法方式,[25]P18-37即言下之意是,将军事犯罪和少年犯罪的内容也从现行刑法典中分离出去,或许笔者并不完全同意此种观点。就军事犯罪而言,主要涉及现行刑法典第十章“军人违反职责罪”,这些犯罪不仅行为主体明确、行为方式固定,而且罪刑规范稳定,不会经常变动或改变,因此,并不违背刑法典确定性和稳定性的立法原则,故保留在刑法典中并无不妥。同时,这些犯罪的发生还必须具备特殊的背景,即发生全国或局部战乱,但依据中国“以和为贵”的民族传统以及和平发展的治国道路,相信在相当长的时间内都不可能发生此类犯罪,因此,立法的稳定性也能长时间地保持,故亦无修改的必要。就少年犯罪而言,由于其并非一类犯罪,具体罪名又涉及刑法总则有关未成年人的规定,依据目前的立法技术难以从刑法典中分离出来,虽然模仿德国而制定《少年刑法》可以一定程度地实现少年犯罪与刑法典的分离,并且具有更好地规制和保护未成年人的效果。支持的学者一般都认为,制定《少年刑法》可实现对少年犯罪处遇以刑罚为重心到以保护处分为重心的转变。[26]但笔者认为,这相当于针对未成年人这一特殊群体专门制定与之配套的刑罚与罪名,那么针对老年人这一特殊群体是不是也应配套制定《老年刑法》?如此一来,立法成本就显得太高了。况且刑法总则关于未成年人等特殊群体的规定相对合理,即规定了刑事责任年龄和非刑罚措施,以及14到16周岁特定的8种罪名,并无“另立山头”的必要。因此,我们主张从现在刑法典中分离单行刑法虽然可行,但也一定要慎之又慎,否则,不仅会大大破坏现有的基本稳定和成型的法律体系,且未必起到十分良性的立法效果。

(二)单行刑法的立法原则和范围

单行刑法作为刑法典的补充,尤其针对复杂领域或新型领域的犯罪必须予以明确规定,故应当具备针对性、协调性和时效性。针对性原则要求单行刑法在规制某些犯罪时能根据特殊的历史时期,在特定的刑事政策指导下,处以特定的刑罚。例如,在2004年“严打”时期,针对黑社会团伙,我们应当以“从严惩治”为政策指导,包括2018年1月启动的“扫黑除恶专项斗争”也体现了对黑社会性质组织犯罪及其恶势力违反犯罪予以严厉的惩处。又如近10多年来一直倡导的“反腐倡廉”建设,旨在严厉惩处贪污贿赂犯罪。协调性原则要求单行刑法在规制某些犯罪时既要保持与刑法典的立法理念一致,同时还要避免与刑法典内容的重复。时效性原则要求单行刑法在规制某些犯罪时能够最大限度地预测其走势,而当这些犯罪发生新变化时又能及时地作出调整。

依据上述三项原则,黑社会性质犯罪、恐怖主义活动犯罪、毒品犯罪、走私犯罪和贪污贿赂犯罪都适合由单行刑法规定,即制定类似于《关于惩治黑社会性质犯罪的决定》、《关于惩治恐怖主义活动犯罪的决定》等,或者选用更加正式或稳定的单行刑法名称。一方面,这些犯罪都属于从原刑法典中分离的部分,因此,将其规定在单行刑法中不会与刑法典产生内容的重合或交叉;另一方面,这些犯罪并不以违反经济或行政法规为前提,本身也不宜规定在附属刑法中,因此,规定在单行刑法中可避免遗漏,而且自成系统,与其他法域不易混淆。此外,也有学者主张,将在我国生效的国际条约所规定的比较复杂的犯罪也纳入单行刑法。[1]笔者认为,这些犯罪中的一部分已经在刑法典中予以明确,如劫持航空器罪、劫持船只罪,而且比较成熟和稳定,不宜轻易变动;即使没有在刑法典中规定的如灭绝种族罪、海盗罪,也可依照与我国缔结的国际条约规定并结合刑法管辖原则予以处理,因此并无再规定单行刑法的必要。

另外,根据我国及域外立法经验,比如德国、日本和我国的台湾地区等,最终都形成的是刑法典、单行刑法(或特别刑法)和附属刑法(在日本称之为行政刑法)的体系,也即“三元立法模式”体系。受郭特希密特这些理论的影响,德国于1919年制定了《帝国租税条例》,紧接着奥地利也于1925年(1950年修订)、捷克斯洛伐克于1950年、匈牙利于1955年先后制定了《行政刑法典》。[28]P261975年1月1日生效的联邦德国的新《刑法典》,一方面将原刑法分则中第29章的违警罪全部删除,另一方面把一些较常见的违警行为,如旧刑法中的伪报姓名身份、妨害安宁噪音及重大骚扰行为等分别并入《秩序违反法》。当然,违警行为中有必要升格为犯罪的仍旧规定于刑法之中,而德国的经济刑法仍保留着“单行刑法”的重要形式。当然如上所述,在德国行政刑法归属于行政法的性质,而且在立法模式上以“经济刑法”和“秩序违反法”为标志,这一点既不同于进行“行政刑法典”立法的欧洲国家,如奥地利、捷克斯洛伐克、匈牙利,甚至苏联,也不同于日本将附属刑法等同于行政刑法,更不同于我国尤其是在刑法之外来建构行政刑法。

(三)附属刑法的立法原则与范围

附属刑法一方面是作为刑法典的补充,另一方面更是为了保障经济、行政等部门法规的有效实施,故应当具备依附性。具体而言,将上文所述的从刑法典中分离的第三章“破坏社会主义市场经济罪”和第六章“妨害社会管理秩序罪”中涉及经济法或行政法的罪名重新合并,形成这些相关立法中的“附属刑法”。因为这些内容的犯罪都以违反经济法或行政法为前提,如若不附属于这些法律,特别容易导致“附属刑法”中的处罚与这些经济法或行政法中对违法行为处罚上的失调。同时,经济犯罪及其违法不同于普通的人身与财产违法犯罪,制定“附属刑法”更有利于刑罚与行政处罚措施上的有效衔接,并且也不会与刑法总则的规定相冲突。尽管刑法第101条规定了“其他法律有特别规定的除外”,但笔者认为,这种做法不仅可能触及立法权限问题,且也不如行政法规定的更加明确、直接和有效。依附性原则要求经济法、行政法在涉及追究刑事责任时能做到有效“依附”于经济法或行政法,不存在因法律体系的失调、冲突与有效衔接障碍。具体而言,应当以“附属刑法”为理论依据,在相关的经济法、行政法中规定具体的罪名、罪状和法定刑。例如,可作如下表述,“构成犯罪的,判处xx年有期徒刑”。当然,“附属刑法”或许无法囊括所有在经济法或行政法中规定的违法行为或犯罪类型,因此,必要时可以在刑法典中将其违法行为尤其是犯罪涉及的罪名“一一列出”,供执法和司法中使用,但这并不关乎刑法典的稳定性,只是“附属刑法”中所涉及的“罪名规定”,至于“法定刑”则需要规定在“附属刑法”之中,以便和行政处罚有效衔接。

如上所述,在我国附属刑法走过了一个较为曲折的历程,甚至至今还被学者们评价为“附而不属”。但附属刑法在日本尤其显得格外成熟。有学者曾经指出,日本320部左右的行政法中规定有行政刑法的制裁内容,甚至涉及罪名多达2000个。[30]P63具体包括1959年的专利法,1950年的外国资本法,1947年的禁止私人垄断和确保公平交易法,1949年的工业标准化法及外汇和外贸管理法,1950年的矿业法,1953年的农业机械化促进法,1970年的公害纠纷处理法等,均大量规定了行政刑法的内容。[31]P406如上所述,在日本附属刑法就是行政刑法,这一点根本不同于德国,德国将行政刑法的内容框定于“经济刑法”和“秩序违反法”,而将行政刑法定性于行政法。[32]而日本完全把附属刑法定性为刑法性质,也即行政刑法。[33]显然,这种刑法立法法网的严密程度,以及在附属刑法中既有罪名又有法定刑的完备做法,非常值得我国在恢复或重新建构“三元立法模式”刑法体系时学习借鉴,尤其发挥其刑法典与附属刑法的互补作用与效能,使刑法与经济法或行政法中的执法与司法的衔接更加顺畅和有效。

因此,根据笔者主张的“三元立法模式”,刑法典规定的内容包括总则以及分则中关于公民人身、财产安全以及破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪中不涉及经济、行政法的犯罪,和其他具有长期稳定性的犯罪。单行刑法规定复杂领域或新型领域的犯罪,如黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪等。附属刑法主要规制经济法和行政法中的犯罪行为及其处罚措施,尤其在经济法、行政法中对涉及刑事处罚的规定,应当明确罪状和法定刑,必要时由刑法典规定罪名。

当然,本文所主张的“三元立法模式”与“二元立法模式”尤其是其中的刑法典与单行刑法的并立或刑法(包括刑法典、单行刑法与附属刑法)与行政刑法的并立并不冲突。[19]确切些讲,“三元立法模式”是在“二元立法模式”基础上将刑法中的内容区分为刑法典、单行刑法与附属刑法三种形式,其目的就是为了更好地通过单行刑法的方式将新型领域或复杂领域的犯罪予以单独规制,使刑法典在规制传统的自然犯时更加清晰明了,而附属刑法将很好地解决刑法与行政法之间的有效衔接,全面实现刑法这一有机整体的功能,以及协调好刑法典、单行刑法和附属刑法的相互关系,进一步实现刑法立法的科学化和司法的有效功用。

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基金:2017年国家社科基金重大项目“网络金融犯罪的综合治理”(17ZDA148)的阶段性研究成果