“宅基地使用权之取得,须以户的名义为之,任何村民个人均不适格。”[1]宅基地使用权的主体是户,而非自然人。我国法律针对宅基地的使用规定“一户一宅”。户是由自然人组成的,处在不断变动过程中。婚姻可能使新户产生,自然人的死亡亦可能使现存的户消灭。在新户产生与旧户消灭的过程中,如果宅基地没有相应的流转,就可能导致新户无法取得宅基地或者已消灭的户依然占用宅基地的情况出现。户的变动就可能对“一户一宅”原则产生挑战。我国法律没有规定化解户的变动对“一户一宅”挑战的路径。中央提出宅基地的三权分置。落实宅基地集体所有权、保障宅基地农户资格权、放活宅基地使用权是农村宅基地改革的核心。宅基地三权分置会促进宅基地使用权的流转。宅基地使用权的流转是在保障宅基地农户资格权前提下进行的,旨在促进空闲宅基地的充分利用。农户资格权并非一成不变,会因为一些事实的发生而产生或消灭。“身份的灭失意味着宅基地资格权的退出,如户口迁移到城镇即‘农转非农’,则宅基地资格权灭失。”[2]本研究所提出的宅基地流转并非宅基地三权分置改革中宅基地使用权的流转,而是当户(或称农户资格权)因各种原因而产生或消灭时宅基地资源在户与户之间的重新配置。本研究在对户的变动及其对“一户一宅”的挑战进行学理探讨的基础上,进一步提出解决这一问题的可能路径,以求为我国农村宅基地的立法完善略尽绵薄之力。

一、户的变动

(一)户的含义

通常宅基地是以户为单位申请,单个的家庭成员不能以个人名义申请宅基地。[3]《民法总则》《物权法》和《土地管理法》等法律都未对户的含义做出界定。1958年实施的《中华人民共和国户口登记条例》(以下简称《户口登记条例》)(现有效)第五条规定:“户口登记以户为单位。同主管人共同居住一处的立为一户,以主管人为户主。单身居住的自立一户,以本人为户主。”根据该条规定,户是指共同居住一处的多人或单独居住一处的单人。中华人民共和国成立之初,我国实行计划经济,人口流动较少。该规定适应了当时的社会状况,有利于行政机关进行户的认定和登记。但是,随着改革开放的不断深入,人口流动越来越频繁,按照该规定进行户的认定与登记已经不能很好地反映客观实际。例如,进城务工的农民不再与户内其他成员共同居住,却依然与户内其他成员共同构成一户。在城市中,不具有家庭或亲属关系的数人共同居住于合租公寓内,户籍登记机关却不能将他们认定并登记为一户。

《户口登记条例》中关于户的认定的规定已经与现实脱节,我们有必要从学理上重新对户的含义做出界定。“‘户’是以‘家’为社会物质基础,以家族、宗族观念为思想渊源,通过户籍制度有效联结而实行传统社会治理的基层细胞。”[4]户与家庭是不可分割的。“我国现行法上,仍留有以家庭(户)为计算单元的历史遗迹。家庭甚至常以法律权利义务承受者的面目出现。”[1]本研究认为,户是指独立登记为一户口簿的家庭或者个人。以家庭标准取代共同居住标准来认定户的做法适应了人口频繁流动的需要。

宅基地需要以户为单位进行申请,但是并非任何户都有资格申请。“宅基地使用权人具有身份上的要求。此种权利原则上只能由集体经济组织的成员享有。”[5]因此,如果以家庭作为一户申请宅基地,家庭中的成员就必须具备集体经济组织成员资格;如果以个人作为一户申请宅基地,该个人就必须具备集体经济组织成员资格。

(二)户的变动类型

户是由单个或多个自然人组成的。自然人会因死亡而丧失主体资格,会因结婚而组建新的家庭,亦会因户口迁移而丧失集体经济组织成员资格,还可能会因离婚而分户。由自然人组成的户可能会随着自然人状况的变化而变动。根据户的变动原因不同,我们可以将户的变动分为不同类型。

1.结婚导致户的变动

结婚是婚姻法律关系借以发生的法律事实。[6]家庭是以婚姻、血缘和共同经济为纽带而形成的亲属团体和生活单位。婚姻的效力之一便是产生了基于婚姻关系的家庭。作为宅基地使用权主体的户是登记为一户口簿的家庭或个人。因此,如果因结婚而新组建的家庭与原家庭分户,新组建的家庭就可以独立成为一户,则新户产生。按照“一户一宅”原则,新户亦有资格取得宅基地。

2.离婚导致户的变动

离婚是在夫妻双方生存期间,依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。离婚后,夫妻双方不再属于同一家庭,可以申请分户。虽然我国并没有关于离婚分户的全国性法律规定,但是各地基本都制定了关于离婚分户的地方性规定。例如,《河南省公安机关户政服务管理工作规范(试行)》第二十三条规定,离婚分户需要提交申请人书面申请、申请人户口簿及离婚证或法院判决书等材料。虽然离婚分户会产生新户,但是在实践中集体经济组织往往不会为因离婚分户而产生的新户分配宅基地。在此情况下,因离婚分户而引发的户的变动并不会对“一户一宅”原则产生挑战。

3.死亡导致户的变动

“自然人的民事权利能力因死亡而终止。死亡因其方式不同可分为自然死亡和宣告死亡。”[7]如果户内的全部成员均死亡,该户就归于消灭。消灭的户就丧失了继续占有使用宅基地的资格。依据《继承法》的规定,当消灭的户的遗产无合法继承人时,该户占有使用的宅基地及其上建造的房屋归集体经济组织所有;当消灭的户的遗产有合法继承人时,无集体经济组织成员资格的继承人有权继承宅基地上的房屋,却没有资格取得宅基地使用权。由户的消灭引发的遗产继承就可能会对“一户一宅”原则产生挑战。

4.户口迁移导致户的变动

“户籍制度原本是以阻碍农民进城为目标的行政控制举措。”[8]伴随着市场经济的发展,人口流动越来越频繁,举家到城市工作生活的情况并不在少数。如果全家到城市工作生活后不迁移户口,作为宅基地使用权主体的户就依然存在。由于户内成员长时间在城市工作生活,该户的宅基地就可能处于长期闲置的状态。宅基地的闲置是对土地资源的极大浪费。此种情形下的宅基地闲置问题可以通过宅基地使用权的流转得到解决。如果全家到城市工作生活后迁移户口,作为宅基地使用权主体的户就归于消灭,换句话说,农户资格权已消灭。这样,该户就丧失了占有使用宅基地的资格,但是其宅基地上建造的房屋依然归该户所有。房屋所有权人与土地使用权人不一致,这种不一致违背了我国法律规定的房地一体原则。

5.并户导致户的变动

并户是指两个户合并为一个户的法律事实。并户须由当事人提出申请,经户籍管理机关审核后生效。并户在实践中出现较少,有些地区甚至没有关于并户的具体法规。例如,《湖南省常住户口登记管理办法》仅有关于分户、立户的规定,并无有关并户的规定。并户虽然出现较少,但是依然有出现的可能。《河南省公安机关户政服务管理工作规范(试行)》第二十三条规定,当事人在申请并户时需要提交书面申请、户口簿、单位证明或房产证明等材料。并户前两个独立的户一般分别拥有宅基地。并户会导致其中一个户因合并而消灭。按照“一户一宅”原则,合并后的新户只能拥有一处宅基地。

6.特殊情况下的户籍变动导致户的变动

除了上述几种原因引发的户的变动,法律还规定了一些特殊情况下的户籍变动。这些户籍变动也可能会引起户的变动。例如,《河南省公安机关户政服务管理工作规范(试行)》第二十六条对入伍、复员、退伍、转业军人户口的注销和恢复做了规定,第二十七条对出国(境)定居注销户口及回国(入境)恢复户口做了规定。当一户仅有一人时,因入伍或出国而注销户口就会导致户的消灭;因退伍或回国而恢复户口就会导致户的产生。不难发现,特殊情况下的户籍变动也可能导致户的变动。

上述几种户的变动类型可以涵盖户的变动的大多数情况。但是,由于现实生活复杂多变,户的变动的类型可能不止上述几种。户的变动会对“一户一宅”原则产生挑战。不同类型的户的变动对“一户一宅”原则的挑战是存在差别的。

二、“一户一宅”受到的挑战

(一)因结婚而产生的新户无法取得宅基地

如果因结婚而新组建的家庭与原家庭分户,新组建的家庭就独立成为一户。分户不是简单的“分灶而食”。“农村居民已经普遍接受只有到公安户籍管理部门进行分户立户手续登记才算完成真正意义上分户的观念。”[9]虽然我国并没有关于分户的全国性法律规定,但是各地都制定了关于分户的地方性规定。例如,《湖南省常住户口登记管理办法》第二章对分户进行了规定,《河南省公安机关户政服务管理工作规范(试行)》第二十三条对立户、分户和并户做了规定。

当完成分户手续之后,新组建的家庭就独立成为一户。按照“一户一宅”原则,新户就具有占有使用宅基地的资格。但是,由于集体经济组织的宅基地资源有限,新户往往很难分得宅基地。因结婚而产生的新户就对“一户一宅”原则产生了挑战。

(二)无集体经济组织成员资格的继承人占用宅基地

如果户内的全部成员均死亡,该户就归于消灭,消灭的户丧失了占有使用宅基地的资格。当消灭的户的遗产无合法继承人时,该户占有使用的宅基地及其上建造的房屋归集体经济组织所有;当消灭的户的遗产有合法继承人时,遗产的继承就可能会对“一户一宅”原则产生挑战。例如,当作为宅基地使用权主体的户因其成员全部死亡而消灭时,该户的外嫁女属于《继承法》第十条规定的合法继承人,有权继承父母的遗产。“女方婚后一般都是到男方家庭落户和居住。”[10]因为户口迁出的外嫁女丧失了原来所在的集体经济组织成员资格,所以外嫁女无权继承父母所在户的宅基地使用权,集体经济组织有权收回宅基地使用权。但是,在宅基地上建造的房屋属于父母的遗产,外嫁女有权继承宅基地上建造的房屋。在房地一体主义模式下,房屋所有人与土地使用权人发生了矛盾,外嫁女不具有集体经济组织成员资格,却可以拥有宅基地上房屋的所有权。无集体经济组织成员资格的继承人占用宅基地之事实就对“一户一宅”原则产生了挑战。

(三)丧失农户资格权的户占用宅基地

随着城市化的发展,越来越多的农民进城买房落户。当户内全部成员的户口迁出集体经济组织时,该户虽然在自然意义上并未消灭,但是已经丧失了继续占有使用宅基地的资格。“申请无偿取得宅基地使用权是因农民身份分配的结果。”[11]如果某户因全部成员户口迁出而丧失了继续占有使用宅基地的资格,集体经济组织就有权收回该户的宅基地。但是,这样做可能会极大地降低农民进城买房落户的积极性,不利于城市化的发展与人民生活质量的提高。中央在《关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》中明确提出,不得以退出承包地和宅基地作为农民进城落户条件。《土地管理法》第六十二条规定:国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地。因此,农民进城落户后宅基地问题的处理需要遵循两个原则:一是不得强制退出,二是自愿有偿退出。当户内农民都将户口迁入城市时,如果该户不愿有偿退出宅基地,就会导致丧失农户资格权的户持续占用宅基地的现象出现。这种现象违背了宅基地使用权主体的身份性要求。针对这一问题,法律尚未做出明确规定。因此,从学理上探究这一问题的解决路径是必要且迫切的。

(四)并户引发的“一户两宅”现象

并户虽然较少出现,但是依然有发生的可能。并户前,两个独立的户一般分别拥有宅基地;并户后,两户合并为一户。依据“一户一宅”原则,合并后的新户只能占用一处宅基地,集体经济组织有权收回新户多占用的宅基地。但是,两处宅基地上的房屋都属于新户合法所有。集体经济组织如果强行收回新户多占用的宅基地,就构成了对房屋所有权的侵犯。集体经济组织要想收回宅基地,就需要与新户达成收回宅基地的协议。当双方无法达成收回宅基地的协议时,“一户两宅”的现象就将持续存在。

(五)特殊情况下因户籍变动而产生的“有宅无户”现象

《户口登记条例》第11条规定:“被征集服现役的公民,在入伍前,由本人或者户主持应征公民入伍通知书向常住地户口登记机关申报迁出登记,注销户口,不发迁移证件。”当户内只有一个人时,户主如果入伍,就需要依法注销户口。当户口注销后,该户就归于消灭,也就丧失了占有使用宅基地的资格。此种情况下,集体经济组织是否有权收回宅基地?如果集体经济组织有权收回宅基地,退伍返乡后恢复户籍的农民就会丧失居住之所;如果集体经济组织无权收回宅基地,就会使得“有宅无户”的现象在一定时期内存续。

根据《河南省公安机关户政服务管理工作规范(试行)》第二十七条的规定,公民因私出国(境)、公派或自费出国留学人员可以申请注销户口,公民回国后可以申请恢复户口。当户内只有一个人时,如果户主因出国而注销户口,该户就归于消灭。此种情形下,集体经济组织是否有权收回宅基地?如果集体经济组织有权收回宅基地,归国后恢复户籍的公民就丧失了居住之所;如果集体经济组织无权收回宅基地,就会导致“有宅无户”的现象在一定时期内存续。

不同类型的户的变动会对“一户一宅”原则产生不同的挑战,如果这些挑战得不到妥善处理,就会招致一系列消极影响。

三、挑战的消极影响

(一)土地资源的浪费

当户内全部成员将户口迁入城市后,作为宅基地使用权主体的户在法律意义上归于消灭,该户丧失了继续占有使用宅基地的资格。但是,在宅基地上建造的房屋依然属于该户所有的合法财产。集体经济组织无法正常收回宅基地,也无权将宅基地及其上建造的房屋分配给需要宅基地的户使用。由于房屋所有人常年在城市工作生活,农村宅基地就很可能处于长期闲置的状态。宅基地的长期空闲是对土地资源的浪费。

(二)民生改善的受损

宅基地资源的浪费极有可能导致迫切需要宅基地的新户因无空闲宅基地而无法获得宅基地。宅基地除了本身所固有的财产属性,对于保障农民居住权还具有重要意义。习近平总书记指出:“住房问题既是民生问题也是发展问题,关系千家万户切身利益,关系人民安居乐业,关系经济社会发展全局,关系社会和谐稳定。”[12]因此,户的变动对“一户一宅”的挑战不仅会造成土地资源的浪费,而且会损及民生的保障与改善。

(三)现实与法律的矛盾

当户内成员全部死亡时,户归于消灭,该户丧失了占有使用宅基地的资格,集体经济组织有权收回该户的宅基地。如果该户的遗产存在合法继承人(如外嫁女),继承人就有权继承在宅基地上建造的房屋。集体经济组织有权收回宅基地,却无权取得房屋所有权;无集体经济组织成员资格的继承人可以继承房屋所有权,却无权取得宅基地使用权。这一客观事实与我国《物权法》确立的房地一体原则是相矛盾的。现实与法律的矛盾也正是消极影响的体现。

四、挑战的应对

(一)挑战的根源

户的变动对“一户一宅”的挑战表面上体现为新组建的户无法取得宅基地或者已经消灭的户(包括自然意义上的消灭与法律意义上的消灭)无法有序退出宅基地。然而,这一挑战的根源在于我国并未建立起特殊情况下的宅基地流转机制。不仅宅基地的特殊流转机制并未建立,而且宅基地的正常流转(买卖)也是受到严格限制的。在“一户一宅”原则下,“一户”处在不断变动过程中,法律却并未建立“一宅”的特殊流转机制。在“相对变动的户”与“相对静止的宅”并存的情况下,“一户一宅”原则受到挑战是不可避免的。同时,部分新组建的户无法取得宅基地的原因是集体经济组织确实没有空闲的宅基地供新户建设住宅使用。宅基地资源的短缺对于挑战的加剧起到了助推作用。

宅基地三权分置是指宅基地的所有权、资格权、使用权三权分置。中央提出的宅基地三权分置旨在促进空闲宅基地的充分利用。宅基地使用权的流转是在户并未丧失农户资格权的情况下进行的。当农户资格权因各种原因而丧失时,户也就失去了占有使用宅基地的资格。在此情况下,如何促进宅基地资源在户与户之间重新配置是值得探究的。如果宅基地资源得不到有效配置,就会导致“有宅无户”“有户无宅”“一户两宅”等现象的出现。这些现象背离了“一户一宅”原则,也会产生一系列消极影响。

(二)应对挑战的方法

1.在集体经济组织内部设立宅基地流转信息平台

依据法律规定,宅基地可以转让给没有宅基地的本集体农户。一些举家搬迁到城市居住的村民想要将其宅基地转让,却很难找到适格的买方。在集体经济组织没有空闲宅基地的情况下,如果新组建的户想要取得宅基地,就只能通过买卖,但现实中,新组建的户很难找到宅基地的卖方。一个农村集体经济组织动辄数千人,由于宅基地交易信息的不对称、不流通,宅基地的出让人与适格买受人之间达成交易是相当困难的。宅基地很难通过买卖途径正常流转加剧了户的变动对“一户一宅”的挑战。

宅基地流转信息平台的设立对于促进宅基地在法律允许的范围内正常流转具有重要意义。宅基地流转信息平台可以有效解决宅基地出让人与适格买受人之间交易信息不对称、不流通的问题。集体经济组织可以在某一固定场所设立宅基地流转信息公示栏。集体经济组织还可以在本村的微信公众号或者微博平台公开宅基地流转信息。流转信息的公开传播可以使宅基地的出让人与适格买受人更便于达成交易,有效地缓解户的变动对“一户一宅”的挑战。

2.宅基地的收费或收回

通说认为,宅基地使用权的主体具有身份性,[5,13,14,15]其取得和保有均以主体具有本集体经济组织成员身份为前提。[16]当户内全部成员都将户口迁入城市后,户内全部成员均丧失了集体经济组织成员资格,该户也就丧失了农户资格权,不能继续占有使用宅基地。当两个户合并为一个户时,因合并而消失的户也会丧失占有使用宅基地的资格。宅基地使用权不单单具有财产权属性,还具有身份权属性。虽然因户口迁移或并户而消失的户丧失了宅基地使用权,但是宅基地上建造的房屋依然归该户成员所有。集体经济组织如果以宅基地使用权丧失为由收回该户的宅基地,就构成了对房屋所有权的侵犯。《土地管理法》第六十二条规定:国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地。此外,中共中央、国务院在《关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》中明确指出,不得以退出承包地和宅基地作为农民进城落户的条件。那么,当进城落户的农村村民不愿意有偿退出宅基地时,该如何处理宅基地使用权人与房屋所有权人不一致的矛盾呢?

本研究认为,法律可以在三个方面做出规定。第一,集体经济组织在依法收回建有房屋的宅基地时必须遵循自愿原则。在收回宅基地时,集体经济组织需要和农民达成收回宅基地的协议,不能强制剥夺农民的房屋所有权。即使农民因户口迁移或并户而丧失了农户资格权,集体经济组织也必须尊重农民的房屋所有权。第二,当集体经济组织不能和农民达成收回宅基地的协议时,集体经济组织不能收回宅基地及其上建造的房屋。但是,农民毕竟因集体经济组织成员身份的丧失而失去了继续占有使用宅基地的资格。对此,法律可以规定,在无法达成收回宅基地的协议时,集体经济组织不能收回宅基地及其上建造的房屋,但可以向失去宅基地使用资格的农民收取集体土地使用费。农民如果缴纳了集体土地使用费,就可以继续占有使用宅基地;如果拒不缴纳集体土地使用费,集体经济组织就有权强行收回宅基地及其上建造的房屋。集体经济组织在强行收回宅基地及其上建造的房屋时需要按照房屋的建设成本对房屋所有人进行适当补偿。宅基地的收费或收回是存在充足的法理依据的,其法理依据是宅基地的占有使用以农户资格权为前提。宅基地仅能由集体经济组织成员占有使用。户口迁移或并户可能造成农户资格权的丧失。某户如果丧失了农户资格权,就同时丧失了占有使用宅基地的资格。法律之所以允许丧失农户资格权的户通过缴纳集体土地使用费的方式继续占有使用宅基地,是出于对房屋所有权的尊重。丧失农户资格权的户如果拒不缴纳集体土地使用费,就丧失了占有使用集体土地的资格,集体经济组织自然有权收回土地。在房地一体主义模式下,集体经济组织在收回宅基地时也必然收回其上建造的房屋。当集体经济组织强行收回宅基地时,法律要求集体经济组织对房屋所有人进行适当补偿也是符合公平原则的。第三,当宅基地上的房屋灭失时,集体经济组织有权无偿收回宅基地。已经丧失农户资格的户不能以继续缴纳集体土地使用费为条件重建房屋。在房屋灭失前,法律出于对房屋所有权的尊重允许丧失农户资格权的户通过缴纳集体土地使用费的方式继续占用宅基地。当房屋所有权灭失时,丧失农户资格权的户自然无权再占用宅基地。

3.在集体土地上建设小区

部分新组建的户无法取得宅基地的原因是集体经济组织确实没有空闲的宅基地供新户建设住宅使用。国家也意识到了因土地资源短缺而引发的无宅可分的问题。《土地管理法》第六十二条规定:“人均土地少、不能保障一户拥有一处宅基地的地区,县级人民政府在充分尊重农村村民意愿的基础上,可以采取措施,按照省、自治区、直辖市规定的标准保障农村村民实现户有所居。”当新组建的户无宅基地可分时,集体经济组织可以通过在集体土地上建设小区的方式解决新户无宅可分的问题。虽然集体土地上的小区与国有土地上的小区具有物理上的相似性,但是集体经济组织成员对于集体土地上小区房屋所享有的权利应当被视为宅基地使用权,而不是建筑物区分所有权。原因在于,集体经济组织建设的小区是在集体土地上,并非在国有土地上;房屋主要是为了满足新户对于宅基地的需要,而不是为了获利。同样基于上述原因,只有集体经济组织成员才可以拥有集体土地上小区房屋的所有权,集体经济组织成员以外的主体不得拥有集体土地上小区房屋的所有权。

即使法律允许集体经济组织在集体土地上建设小区,集体经济组织也可能由于财力有限而无力建设小区。该如何解决这一现实问题呢?本研究认为,集体经济组织可以利用集体经营性建设用地入市制度解决这一问题。《土地管理法》第六十三条为集体经营性建设用地入市提供了法律依据。当集体经济组织没有建设小区的经济能力时,集体经济组织可以与地产开发商合作,集体经济组织提供集体经营性建设用地,地产开发商在集体经营性建设用地上建设住宅小区。在保证地产开发商适当赢利的基础上,这种合作可以最大限度避免无宅可分现象的出现。

4.特殊情况下有宅无户现象的准许

当一户仅有一人时,如果户主因入伍或短期出国而暂时注销户口,该户就归于消灭。但是,户的消灭只是暂时的。如果法律允许集体经济组织收回宅基地,农民在恢复户籍后就失去了居住之所。本研究认为,法律可以规定,当户因特殊原因而暂时消灭时,该户并不丧失宅基地使用权。为了避免在户暂时消灭期间宅基地资源的闲置浪费,法律可以鼓励农户流转宅基地使用权。

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