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正当防卫理论研究和司法认定探析

2020-08-19 409 上传者：管理员

摘要：目前我国法律最能救济公民的一项重要的权利就是正当防卫权利。当人们面对不法侵害的时候防卫者可以通过正当防卫行为免于刑事追究。正当防卫权是一柄双刃剑，使用得当就可以打击不法侵害的气焰，如果使用不当，就可能存在滥用的风险。因为正当防卫理论博大精深，本文主要以正当防卫价值和使用原则等内容为主进行分析和了解。

关键词：
司法认定
正当防卫
法律
法律法规
理论
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目前我国法律最能救济公民的一项重要的权利就是正当防卫权利。当人们面对不法侵害的时候防卫者可以通过正当防卫行为免于刑事追究。正当防卫权是一柄双刃剑，使用得当就可以打击不法侵害的气焰，如果使用不当，就可能存在滥用的风险。因为正当防卫理论博大精深，本文主要以正当防卫价值和使用原则等内容为主进行分析和了解。

一、正当防卫的价值和立法沿革

无论在研究哪一项法律制度的时候都要以立法初衷为主，正当防卫也不例外。在人类进化的发展中，一直以来都有“血债血偿”的复仇习俗存在，随着法律的不断制定，人们开始意识到这种习俗的弊端，在解决问题的时候更加倾向于用文明的方式方法来解决[1]，这种以公权力为主的解决方法能加能够体现正义和法治，对维护社会的秩序也有非常大的帮助。然而就算是白壁也有微瑕的情况发生，当出现突发状况的时候法律也会有其微瑕的情况出现，在这样的背景下，就出现了正当防卫制度。正当防卫的出现既可以及时的打击不法分子，还能更好的弘扬社会的正气。

公力救济主要以社会利益为主，私力救济主要以个人利益为主。公力救济和私力救济有相同的地方也有对立的地方，目前起到维持两者之间平衡的点就是正当防卫制度。但毕竟正当防卫制度属于私力救济，所以如果防卫者不能理智的运用就非常容易破坏社会的秩序，所以在制定法律的时候对正当防卫的适用条件进行了严格的限制。

正当防卫的出现最早可以追溯到商周时期，在《周礼·秋官》中就曾详细的记载到：“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪”[2]。从商周之后我国的历朝历代都有和正当防卫有关的条款制定，但却一直没有对其有具体的概念，一直到1911年才第一次明确提出正当防卫的概念。在新中国成立之后我国又开始借鉴苏联的立法来制定我国的一些法律内容，在1979年的刑法里面对正当防卫有了一个明确的规定：为了使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应该存在的危害的时候需要付刑事责任，但是可以酌情减轻或免除处罚。我国为了鼓励公民和不法分子做斗争，在1997年的刑法制定的时候有进一步的加深了有关正当防卫界限把握问题[3]，规定正当防卫明显超过规定限度的时候并且造成重大损失的时候属于防卫过当，除此之外还增加了一些“特殊防卫”的法律制度，当公民面对以下情况的时候采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不需要负刑事责任，这些情况包括：行凶、抢劫、强奸、绑架以及严重危害人身安全的一些暴力犯罪情况。

虽然我国一直都在完善正当防卫的制度，但是在实际生活中会出现很多特殊的情况，在加上法律在审理相关案件的时候经常会因为一些外界因素影响正当防卫制度的时候，所以司法机关在使用此制度的时候经常会有很多的顾忌。

因为这些顾忌出现会影响审理的结果，所以在2018年的时候我国最高人们法院发布的《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划（2018-2023）》文件里面指出[4]：需要在司法解释里面增加一些社会主义核心价值观和道德要求，还需要出台一些和防卫过当有关的标准和原则，这样才能鼓励人们正当防卫、更好的保护见义勇为的人。在2018年12月的时候最高人民检察院又发布了和正当防卫、防卫过当的指导性案例，这个行为让法律工作者看到了新的希望。

二、正当防卫的司法适用原则

（一）依法审慎原则

在法治社会里面公民的所有行为都需要在法定框架中进行。正当防卫的司法认定也需要遵循法定的条件，这些法定条件包括：防卫原因、防卫者、防卫意图等。在实际实施司法的时候也需要对正当防卫进行严格的甄别和鉴定。正当防卫适用的原则既要起到鼓励的作用还需要控制公民滥用权力的情况发生。所有的立法者和司法者都需要保持两者之间得票平衡，坚持依法审慎原则，这样才能保护见义勇为的人，特别是在鉴定熟人正当防卫事件的时候更加要谨慎[5]。

（二）比例对称原则

因为法律内容抽象，实际生活复杂，所以正当防卫里面的一些内容缺少明确的法定标准，理论也存在很多逼不得已的说法，但是总体在实施的时候还是需要遵循比例对称原则，在实施正当防卫司法的时候需要考虑造成的损失、不法侵害者和正当防卫者的实际实力，同时还需要看伤害的结果，这样才能正确的定义是否是正当防卫。

（三）综合考量原则

正当防卫在定义的时候一方面需要考虑不法侵害者一方，另一方面要考虑实施防卫者的一方，既需要考虑发生的防卫动机也需要考虑案件发生的原因，另外还需要考虑一些相应的社会背景。例如：某地方发生的一起故意伤害案件，被告人和被害人之间是亲戚关系，因被告欠被害人的钱，一日白天被害人喝酒后闯入被告人的家索要债务被被告人刺伤后死亡。在审理案件的时候，被告人提出此行为是非法闯入在先，所以属于正当防卫。但是此案件发生的时候是白天，并且两者是亲戚关系，同时闯入原因是因为索要债务，在这些理由的基础上对正当防卫就非常难界定。

三、正当防卫在司法适用中常出现的问题

正当防卫制度在我国已经有几十年的历史，在这几十年的时间里面出现了很多的问题，其中最常见的几个问题有：

（一）司法部门在审理正当防卫案件的时候如何界定不法侵害行为

在正当防卫案件审理的时候最难界定的就是不法侵害行为，什么样的行为算作是不法侵害行为。目前我国对不法侵害行为认定既包括质的要求又包括量的限制。质的要求就是违法的行为，量的限制就是指防卫者能够对所有违法的行为做出正当防卫措施。

（二）司法部门在审理正当防卫案件的时候如何界定实施正当防卫的起止时间点

在实施司法的时候一直困扰司法人员的一个问题就是怎么界定防卫者正当防卫的时间，因为在法律的界定里面不允许先下手为强，也不允许斩草除根，所以正当防卫的时间问题就很难界定。在法律里面规定当不法侵害行为进行的时候防卫者可以实施正当防卫，但是法律缺少一定的操作性，防卫者也不能在面对危害的时候冷静的思考问题。不法侵害行为时候一个动态的行为，防卫者不能精准的确定时间的问题，也不会知道这种行为什么时候发生，什么时候停止。所以在实施司法的时候一定要考虑当时的状态。例如在“昆山龙哥被反杀案件”里面因“龙哥”先违章，在恶意滋事之后有从车中取出一把砍刀对于海明砍去，正在危急的时候于海明眼疾手快，从龙哥手中抢下砍刀开始反击，最终砍死龙哥，司法部门在了解完整个案件发生的过程之后对于海明的行为认定成是正当防卫。

（三）防卫者在防卫过当时候出现的罪过形式问题

在实际案件中也会出现防卫者明显超出防卫限度的情况。在理论上认为大意的过失和过于自信的过失之间也有很大程度的区别。在判别的时候讨论最激烈的地方就是直接故意是否属于防卫过当。虽然在法律上倾向认定直接故意属于防卫过当，但是如果防卫过当的罪过形式是直接故意引起的，这个时候就说明防卫者在实施自己行为的时候已经知道自己的行为会超过法律规定的限度，这就否认了行为存在正当性。例如：在一个案件里面不法者在盗窃一辆自行车，车主见到之后直接用刀在不法者身上连捅数刀将其杀死。在这起案件中车的主人违背了正当防卫司法适用原则，所以法院在进行判决的时候也可以以被害人在案发前因存在过错为主对车主进行从轻处罚。

四、结束语

正当防卫是一种受法律保护的正当合法行为，充分体现了正义不能向非正义低头的原则。任何权利都不能滥用，司法机关在界定的时候除了遵守法律之外在一些特殊时候也可以适当的酌情处理。一直以来司法实践中对正当防卫界定存在很多的困惑，所以在以后的时间里面还需要继续进行研究，只有这样才能更好的保障我国公民的权利。

参考文献：

[1]张明楷.正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察[J].环球法律评论,2018,40(02):51-76.

[2]司伟攀.正当防卫认定有关问题探究——以最高检“第十二批指导性案例”为例[J].法律适用,2019(10):61-70.

[3]劳东燕.正当防卫的异化与刑法系统的功能[J].法学家,2018(05):76-90+193-194.

[4]陈柏峰.法律经验研究的机制分析方法[J].法商研究,2016,33(04):44-54.

[5]周光权.正当防卫的司法异化与纠偏思路[J].法学评论,2017,35(05):1-17.

胡彦斌.正当防卫的理论研究及司法认定分析[J].法制博览,2020(24):77-78.