一、引论

德国法治国观念诞生之时,正是德国资产阶级自我意识(亦即作为意识形态的自由主义)产生之时。在这之前的状况则是早期现代国家的建立。在早期现代,中央政府为实现权力在垂直和水平两个方向上扩展的强烈需求(当然这同时也是其结果),如何克服私人性的、世袭制的和区域性的政治势力,以及同时如何垄断权力就成为了当务之急。然而,早期现代国家的中央集权制度建立之后,在与国家权力的对抗中如何限制与规范权力和保障与实现权利就成为了新兴资产阶级的重要目标,就像伯阳所说:“19世纪的自由资产阶级坚决反对绝对的权力:通过对国家权力的控制、分立、限制于法官的监督,实现法律至上,并且保护个人与政治自由的目的。”1换言之,法治国最早的理论原型正是这样的自由法治国。

这种自由法治国以社会(权利、私法)和国家(权力、公法)之间的分离与张力同时为其原因和结果。黑格尔在《法哲学原理》中对这种分离与张力已经有非常经典的区分与批判。社会(权利、私法)和国家(权力、公法)的二元对立乃是因为两者各自行使两套专有与截然不同的内在逻辑所致(按照一种共和主义的观点,这是基于卢梭式的自然人和公民的二分),而它们同时又都试图将自身的内在逻辑渗透到对方之中。上述这二者之间的分离与张力构成了自由法治国观念产生和发展的基础与动力,当然这二者也试图达致一种均衡(自由法治国即这种均衡的现实化)。

自由法治国这种德国法治国观念的早期版本在19世纪中叶到20世纪的新的政治形势与社会生活中已经开始不敷使用。自由法治国单纯形式性的保障被认为是构建起来的一种“虚假意识”。该问题在马克思揭示基于生活资料私人所有制的资本主义社会的形式平等实质不公平的本质时就进行过批判,他指明了法和国家只是特定阶级社会中剥削与被剥削关系的反映。不过我们也要同时看到或甚至更应该重视这种自由法治国对基本权利的提出与保护,以及通过对这种其中形式性框架的转变以实现对基本权利的扩展和充分现实化的可能性。这也正是本文所谓的自由主义传统中合理、积极与进步因素。

与此同时,社会国观念开始兴起:“进入19世纪的工业国家,随着社会贫富不均所产生的社会问题,日趋严重,承认每一个国民皆应拥有最起码的生活权利之思潮,也渐渐出现。……这些各种形式的社会基本权利,都是期待国家要有积极的行为,来促使这些权利的实践。”2换言之,为克服自由法治国中存在的形式平等导致的实质不公平,以期实现社会的公平正义,原先在其之中的国家和社会的二分框架开始逐渐解体(或者更为准确地说是被“扬弃”),而国家开始被认为有积极介入社会经济领域进行干预和调整的必要。

展开而言,自由法治国和社会国这两者之间最为重要的差别就是国家应该排除还是内含经济、政治和伦理等社会中的实质性价值。就此,社会国也可以被称为福利国家。自由法治国和社会国实为两种不同的渊源,之间存在各种冲突与张力,“福利国家和法治原则来源于宪法民族国家历史发展的不同脉络。法治是出现在18和19世纪的国家和市民社会之间的对抗上,市民社会的抗争是为了反抗压迫性的国家而确保个体自由。……福利国家则更为年轻,并且有不同的智识史以及另一个历史来源。福利国家也是反对在国家和工业社会两极之间的强制力的结果。个体的自由现在不是被国家所威胁,而是被难以抑制的和粗放的市场的强制力所威胁。”3令人担忧的是,在社会国之中,对基本权利的保障及民主与法治的作用则会被缺乏定向和监督而一味追求总体效率的国家干涉和专家治国所质疑,甚至有被消除掉的危险。因此,问题在于如何合适地在理论与实践上发展出一种基于民主的社会法治国框架。

如下文将论述的,社会法治国观念在联邦德国《基本法》中得到了全面的表达与实践。在联邦德国时期,左右两派各自表述了两种非常不同的观点,就其概要而言:“左倾主义与自由民主主义的代表们论证了,正当民主只有作为一种属人的民主,它才能得到保护,其所采用的方式就是将国家与法律人化,把人整合起来成为自由的参与者,参加政治过程与政治认同,反对让技术形而上学统治国家。而那些更保守的代表们认为,政府(甚至或者特别是民主政府)只有通过去人化,以及坚决地从国家排除所有规范形而上学的因素,才能够得以稳固。”4前者是以阿本德罗特和哈贝马斯为代表的左翼社会民主主义基于民主的社会法治国,后者则是以恩斯特·福斯多夫为代表的右翼保守派基于专家治国的社会国。这里的讨论正是延续了自魏玛共和国宪法危机以来的一系列论题,其中主要的争议点是围绕在《魏玛宪法》关于社会经济成分的部分和联邦德国《基本法》关于社会原则制定与解释之间。

二、基于专家治国的社会国

联邦德国在一定程度上可以被认为已经彻底进入现代工业社会(即晚期资本主义社会),与此事实相对应的法和国家理论也因为原先的自由法治国不敷使用而须发生相应变化。如上文所述,针对自由法治国和社会国所对应的社会情势不同,这也就导致国家需要从原先作为对权利的主要侵害者转变为对权利的保障者,也即原本防止国家侵害的消极性限制需要转变为对国家有所作为的积极性要求。正如康拉德·黑塞所说:“当今时代与19世纪充满社会动荡与通货膨胀的自由主义世界的时代的区别在于,自由在今天已经不再仅仅停留在对于国家非法侵犯的保护上,而是变成了同时要求国家在更广泛的领域中充分发挥其功效的一个问题了,只有在这个意义上,自由才能得以实现。”5按照这种趋势,就要求国家承担起更多的公共责任,对社会经济领域施加更多的干预,以及对法律的社会化。法律的社会化可以被理解为法律的形式主义转变为实质主义,即法律必须容纳入更多的社会政治经济内容。出于社会问题的复杂性与效率的考虑,这就产生了对一种基于专家治国的社会国的需要:“到目前为止所谈到的基本问题,即是否法律首先服务于社会的或者技术的实现,对于当今不断针对经济运行数据来进行社会政策改革的工业国家来说,几乎已经给出答案。”6联邦德国时期的右翼保守主义者就试图提出以行政权为主导的一种基于专家治国的社会国来取代基于民主的自由法治国,以及将法律限定性地理解为一种调整社会政治经济生活的工具,特别是他们更为倾向使用行政性指令而非法律。

卡尔·施米特的学生恩斯特·福斯多夫在1933年之后冉冉升起,在联邦德国时期他依旧有着非常重要的影响力。除去他在民族社会主义时期投机性的政治观点外,他的观点在更为深层次的结构上也是和民族社会主义运动中诸如“一体化”和“总体国家”等观点不谋而合,即预示着一种适应工业社会新形势的基于专家治国的社会国。施托莱斯就此指出:“浮现在Forsthoff(福斯多夫)眼前的,不是总体的恣意统治,而是将‘保守革命’的威权国家、保守主义与现代性、价值方向以及效率加以整合。”7莱因哈德·梅林也认为:“他(福斯多夫——笔者注)转换到行政法理论不仅是为了回应民族社会主义的政治,但首先是为了在宪法演进中更为一般的趋势:他发展了施米特的早期诊断,即基于法治的自由主义国家将会被工业社会的‘经济’国家所取代。”8

简言之,福斯多夫认为自由法治国出于秩序与效率上的原因而需要被一种基于专家治国的社会国所取代,也即他认为这是符合现代社会工业化生产方式的必然趋势:“国家意志的未来结构将会被以下要求所决定。大众社会福利、在一个人口过载的国家维持有秩序生活的必要性,以及百万人口的城市的行政需要的满足使得一个专业化的公务系统——一个可预见性的和功能清晰的官僚体系——变得不可或缺。”9在这种情势下,福斯多夫认为传统的自由法治国不仅已经不敷使用,而且应该被唾弃:“从古至今未有一个时代会如同今日人民的生活,受到国家及政治秩序如此强烈的介入。以往自由主义法治国时代将国家无力化的情况,已经根本地遭到了唾弃。故人们必须依靠生存照顾机构之功能方能生存的事实,应该作为每个国民政治理念之主要内容。”10福斯多夫就此揭示了上述自由法治国和社会国的不同渊源和目的,以及之间的冲突与张力。“法治国是国家与公民社会之间张力的产物。它不仅希望一套形式程序,包括分权和法院的独立,也要求在生命、自由和财产的安全意义上的实质性正义。……与此相反,社会国的概念是从国家和个人社会之间的张力中产生的。它希望对劳动阶级的整合体的利益中对生存的确保、充分就业和劳动力的保护。法治国限制了国家对社会进行干预的权利,而社会国则要求有这样的干预。”11对福斯多夫来说,现代工业社会就应该成为一种基于专家治国的社会国以满足各种必要的需求,与此同时,民主决策则应该被视为不稳定因素(偶然性)而被隔绝在外。

福斯多夫将法治国和社会国之间存在的矛盾归置在宪法与行政法的二层结构之中,进而试图通过对行政法的强调取消或架空宪法,这是一个非常创设性的建制设计。福斯多夫所持有的观点其实是社会国并非是社会法治国,对福斯多夫而言,“现代政治体制的技术机构模糊了民主法律的真实起源,它只能认识到,政治过程中人性的存在是基本物质需要的一个单元,只有通过计划、分配与满足等这些私人行为才能得以实现。”12这与当代英美政治哲学主流观点中关于“嘉益”(Goods)的分配与再分配机制其实是殊途同归的。英格博格·毛斯就此提出了一个批判性观察:“一个垄断的并因此对危机敏感的经济需要一个强力的干预国家,但正因为如此,它不愿意将必要的干预与计划置于民主监督之下,而该监督所谋求的乃是经济的社会性塑造。”13也即,以福斯多夫所提出社会国是基于专家治国而非民主的,而这正是阿本德罗特和哈贝马斯等人所批判和试图纠正的。

三、基于民主的社会法治国

哈贝马斯在公法学上受到两位早期法兰克福学派外围成员弗里茨·诺依曼和奥托·基希海默以及他后来在马尔堡大学完成授课资格论文所师从的阿本德罗特的影响。在此影响下,哈贝马斯从一种左派的(或者更为准确地说是社会民主主义的)立场接近魏玛共和国时期的公法学争论。这之间存在的关联是:“虽然民族社会主义政权使得大量的法学家逃离德国,但是第三帝国却依然和法治国、福利国家以及民主之间保持着概念上的联系。哈贝马斯在五十年代后期探求方法论的时候,因为这些法学家的缺席而感到困惑。但是他与阿本德罗特在联系是重要的一个生平事实,使得他拾起了魏玛争论的线索,往回看是施米特和斯门德的经典,往前看则是施米特学派和斯门德对联邦宪法法院的影响。”14哈贝马斯自己也承认,他最早在读黑勒的时候触动并不是很大,但后来正是通过阿本德罗特他才认识到“黑勒将法律实证主义与正义的实质性理论相结合,”15亦即寻求一种社会法治国以调适自身内部民主、法治和社会诸多原则之间的张力与平衡。

阿本德罗特是社会民主党员,在魏玛共和国时期曾求学于黑勒、斯门德等人,民族社会主义党上台后则逃到北欧参加抵抗组织。第二次世界大战后,他不仅在道义上,而且在学理上都展现出当时德国智识界为数不多的积极一面。他广泛地介入联邦德国初期的司法实践中,与以福斯多夫为代表的施米特主义者就联邦德国《基本法》的解释进行争论。阿本德罗特顺应现代工业社会(晚期资本主义社会)的要求,提出了将传统意义上自由主义的消极权利观转变为一种社会民主主义的积极权利观。正如英格博格·毛斯所指出的:“同样作为民主参与理解的社会国法律基本原则作为宪法是最高解释原则完全改变了基本权规范的意义。……阿本德洛特(阿本德罗特——笔者注)则尝试将全部的传统自由基本权不仅作为排除权,而且解释为分享权。这样基本权的重要意义不仅是保护个人能够防御国家的侵犯,而且在社会经济交流范围内,基本权的含义流变并没有作为前所未有的事来看待;相反,这是与社会发展的功能变化相一致的。”16阿本德罗特的观点也深刻影响了哈贝马斯:“……哈贝马斯也同样强调了自由法治国向社会国转变的连续性:竞争社会建立在广泛占有生产资料基础之上,在早期自由资本主义竞争社会前提下,获得参与社会和政治进程均等机会只能通过确保基本权的消极效力,整体社会秩序中基本权构建功能的重点是在个人领域,以针对国家权利,具有防御性成分;今天由于经济和社会权力的集中,曾经为了保障参与机会均等的建构功能的基本权,只有在其原则对社会领域宪法也有约束力时才能持续产生效力。”16

如上所述,哈贝马斯所要处理的问题的背景是晚期资本主义社会。所谓的晚期资本主义社会如他所述就是“国家调节的资本主义社会”17,其趋势是“用国家干预来补充和部分取代市场机制标志着自由资本主义的终结。”17国家在这个阶段已经不同于早期资本主义阶段的自由放任,而开始被要求积极地介入社会经济生活以克服其中存在的形式性平等导致的不公平,以期实现实质性的社会公平正义。不过在此过程中,人的主体地位有被取消的危险。依照桑希尔的分析:“在20世纪50年代,人们普遍论证了,在福利国家中政治系统被转变成了一种计划与管理的技术性机构,它不是建立在民主同意的基础上,而是建立在不同的政党与利益集团的实用主义的讨价还价基础上。因此,国家就丧失了它最初所具有的代表性的——或者真正政治的——品格;它与公民所期待的重要的、理想的(或者真正属人的)发展方向没有了关联;它通过技术性的手段获得正当性——在社会中通过技术方法分配资源与消解利益不平衡。……由于法律与政治不断强调物质福利,公民在作为正当民主权力与法律的理想主体,会堕落成物质分配、管理与技术分配的单纯被动的对象。”18哈贝马斯和那些右翼保守派理论家正是在相同的论域中进行论战,而他最为主要的观点是坚持通过将基于交往理性的人的实践性参与纳入到一种民主法治的制度及制度的形成中。哈贝马斯在这里延续了阿本德罗特的基本观点,也即权利的消极对抗性到参与性的转变:“阿本德罗特希望把福利国家原则和法治国保障两者都包括在民主的自我决定之中。社会秩序是受作为整体之人民的民主的意志行程过程所支配的。民主政府被当作是一个自我决定、自我转变的社会的中心。”19

哈贝马斯批评了在此之前的德国国家学传统,也即一种与民主无关的法治传统,而且指出这种传统预示了之后在联邦德国时期的社会国:“根据韦伯,法治国的正当性并不是以政治意志形成过程的民主形式为最终来源,而仅仅以对政治统治的法律运用作为前提——也就是说,仅仅来自法律的抽象的规则结构,来自司法自主、法律约束和对行政的‘合理’构造(官务的连续性和文牍性,以能力作为标准的行政组织,行政部门的等级制度,对公务人员的专业训练,职位和人员的区分,行政人员和行政手段的区分,等等)。在韦伯那里,产生了一种为德国所特有的法治国家观念,这种观念同政党的精英统治是并行不悖的。”20哈贝马斯准确地认识到,韦伯对法律实证主义“价值中立”的看法源自一种对正当性的决断主义观点,这是缺乏规范性根基的,并最终导向卡尔·施米特的决断论。斯特克则进一步指出了其中的原因:“哈贝马斯将卡尔·施米特描述为马克斯·韦伯的正当继承者的做法应该被认为是对韦伯的一个公正的控诉。那些被控诉为没有能力准确地认识到现代议会民主制的真实本性的理论家,是因为他们被敌视它(现代议会民主制——笔者注)的一个政治思想传统所诱惑了。”21我们在此可以将这条韦伯到施米特的连线妥帖地延长到福斯多夫。哈贝马斯就此指出了右翼保守主义(主要是施米特主义者)那种基于专家治国的社会国所存在的问题,即人的主体地位有被取消的危险:“这种提供照顾、分配生活机会的福利国家,通过有关劳动、安全、健康、住宅、最低收入、教育、闲暇和自然生活基础的法律,确保每一个人都具有符合人类尊严的生活的物质条件。但它显然也造成了这样的危险:通过提供这种无微不至的关怀而影响个人自主性,而它——通过提供机会平等地利用消极自由之物质前提——所要推进的,恰恰就是这种自主性。”22

作为一位持有激进民主观点的思想家,哈贝马斯认为只有将晚期资本主义社会的相关问题放置在一个基于商谈的民主法治国的框架内才能够得以解决。这也就使得哈贝马斯要反思、批判与重构早期资本主义的法治与民主观念作为自身理论的前提。哈贝马斯在此首先要反对韦伯式的将合法性作为正当性的类型:“实定法不能仅仅通过合法性而取得它的正当性基础;合法性是不问法律承受者的态度和动机的。”22因此,哈贝马斯认为必须要将实证法与民主制(以及与之相关联的公民自主性)结合起来:“在法律的实证性中所表现的不是一种随意的、完全不确定的意志的事实性,而是这样一种正当的意志,它来自政治上自主之公民的被认为理性的自我立法过程。”23而“法治国和民主之间存在着一种概念关系或内在联系,而不仅仅是历史的偶然的联系。……对法的程序主义理解强调民主的意见形成和意志形成过程的程序条件和交往前提是唯一的正当性的源泉。”23与反对实定法相联系的则是反对形式民主,哈贝马斯认为“公意”的形成并不能依靠典型的简单计数式的民主制度,而是需要一种基于主体之间交往理性之上朝向达成共识的商谈民主制度。对哈贝马斯而言,“作为交往权力,国家变成了一种真正的法治国,它的法律不再以形式化的方式施加于社会之上,而是由理性的、公开的对话而创造的,它们建立在以自由交往的方式形式人类意志的基础之上。”24哈贝马斯的这一主张必须要以现代宪法民主国家的建制作为前提和框架才可以实现,而民主和法治之下所形成统一的政治意志也需要反诸民主和法治本身。这里就形成了一个关于激进民主的诠释学-实践的迭代循环:“商谈原则首先应该借助于法律形式的建制化而获得民主原则的内容,而民主原则则进一步赋予立法过程以形成正当性的力量。”23只有在此基于民主的社会法治国中,早期资本主义中民主与法治的弊端和晚期资本主义的危机方才可以被同时克服。

四、结语

现代社会要求国家必须根据民主原则对自身正当性进行有效的论证,也即权力的主体与客体在这里达成一致,这种方式是符合合理性朝向的,或者说在理论上是必然的(当然在具体实践上则因为存在过多因素的影响而显得充满偶然性)。法治国与民主制的结合是一种双向的与相互支撑的结合,成熟的民主制(在哈贝马斯意义上的商谈民主)是法治的保障,正如健全的法治是民主制的保障一样。社会国体现在国家通过对经济行为的调控以实现实质性的社会公平正义。社会国其实超越了典型自由主义对国家进行最小限度论证上的观点。国家必须超越资本主义-自由主义所强调的形式性平等,通过其积极的介入和干预行为而实现实质性平等。这也就涉及上述福斯多夫提出的将法治国归于宪法,社会国归于行政法这个理论设想了。福斯多夫这个设想的巧妙之处就在于这可以使得国家对社会经济领域的干预摆脱民主和法治的约束,以更为有效率的方式实现一种“总体国家”。不过此间的问题是,人民应该超越资本主义-自由主义的对国家的消极对抗权而转变为参与到国家-社会生活中的积极参与权。依照阿本德罗特和哈贝马斯的观点,将法治国和社会国有效关联起来的情况只有在行政行为是受限于议会民主制立法规定以及司法机构的约束之下方才能够有效地实行。换言之,此间问题的解决方式惟有通过关联于一种成熟的民主制的方式将国家转变为社会法治国,而非基于专家治国的社会国才能实现。

魏玛共和国及《魏玛宪法》失败之后,在1949年颁布生效的联邦德国《基本法》中,德国人提出了关于法治国(更为准确地说是社会法治国)更为全面的表达,或者说是新表达:即《基本法》的四项支柱性原则“民主、社会、法治和联邦”。联邦德国《基本法》的这种框架在消极意义上可以保证社会的基本公平有序,在积极意义上则可以通过吸收人民的参与以实现社会及制度本身的迭代发展。他们是以“扬弃”的方式克服了自由法治国这种典型资产阶级-自由主义观念在理论与实践上的弊端。可以说,这种基于民主的社会法治国的展开正是朝向实质性社会公平正义的一种展开。

注释：

1.[德]伯阳:《德国公法导论》,北京大学出版社,2008年,第36页｡

2.陈新民:《德国公法学基础理论》,下册,山东人民出版社,2001年,第688-690页｡

5.[德]康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆,2007年,第169页｡

6.[德]英格博格·毛斯:《市民法理论与法西斯主义:卡尔·施米特理论的社会功能与现实影响》,刘毅､张福广等译,上海人民出版社,2014年,第6页｡

7.[德]MichaelStolleis:《德意志公法史》,卷三,王韵茹译,元照出版公司,2012年,第462页｡

10.[德]恩斯特·福斯多夫:《当成服务主体之行政》,译文取自陈新民:《“服务行政”及“生存照顾”的原始概念——谈福斯多夫的“当作服务主体的行政”》,载陈新民:《公法学札记》(修订新版),法律出版社,2010年,第39-80､51页｡

12.[英]克里斯·桑希尔:《德国政治哲学:法的形而上学》,陈江进译,人民出版社,2010年,第504页｡

13.[德]英格博格·毛斯:《市民法理论与法西斯主义:卡尔·施米特理论的社会功能与现实影响》,第132页｡

16.[德]英格博格·毛斯:《市民法理论与法西斯主义:卡尔·施米特理论的社会功能与现实影响》,第54-55､54-55页｡

17.[德]尤尔根·哈贝马斯:《合法化危机》,刘北成､曹卫东译,上海世纪出版集团,2009年,第3､38页｡

19.[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店,2003年,第571-572页｡

22[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,第504､40页｡

24.[英]克里斯·桑希尔:《德国政治哲学:法的形而上学》,第534-535页｡

李哲罕.社会国还是社会法治国?——以当代德国法治国理论为论域[J].浙江学刊,2020(03):62-68.