强生案是《反垄断法》实施以来我国首例原告终审胜诉的垄断纠纷案件,实现反垄断法民事诉讼胜诉案件“零的突破”。在该案中,上海市高级人民法院最终认定,强生(上海)和强生(中国)两家公司与其经销商北京锐邦达成的限制最低转售价格协议属于我国《反垄断法》意义上的纵向价格垄断协议。鉴于学术界和实务界大多倾向于援引合理原则分析维持转售价格协议,将“排除、限制竞争的效果”作为垄断协议的构成要件,笔者力图从反垄断法哲学角度对于目的违法规制必要性予以辩护,借鉴域外经验与学理以反思目前我国主流观点。

一、强生案引发的问题:“排除、限制竞争的效果”是否为垄断协议的构成要件

根据竞争理论和各国反垄断经验,通常情况下纵向协议的社会危害性弱于横向协议,而横向协议中核心卡特尔的危害性尤甚,因此,有些国家在确定处罚时往往对核心卡特尔与其他卡特尔行为加以区处,采取本身违法原则。2008年,美国联邦最高法院对丽金案做出的判决扭转了纵向转售价格限制属于本身违法的理念,而我国《反垄断法》在该案判决之后两个月即出台,未遑消化丽金案之类反垄断实践的新进展,加之起草过程本身主要取法于欧盟竞争法,故而第14条对转售商品最低价格维持采取本身违法原则给予禁止。[1]P164而且,我国《反垄断法》更像是一部宣言式的法律,第14条不仅对于纵向垄断协议的规定较为单薄,对纵向非价格垄断协议也未予以明确规定,且第3款属所谓口袋规定,不利实际操作。2009年国家发改委发布《反价格垄断规定(征求意见稿)》中关于纵向价格垄断协议的规定,亦仅将《反垄断法》的条文照账誊抄,至于有关确定转售商品的价格和地区划分具体操作概付阙如,使得我国对于纵向垄断协议的认定在实践操作中存在诸多不确定性。[2]

在强生案中,一审上海市第一中级人民法院从《反垄断法》第13条第2款关于垄断协议的定义进行推导,认为既然垄断协议“是指排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为”,那么,“对于《反垄断法》第14条所规定的垄断协议的认定,需要结合该法第13条第2款所规定内容,进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争效果。二审锐邦公司诉称,《反垄断法》第13和14条都因行为目的违法而被法律明文禁止,只要经营者与交易相对人达成限定向第三人转售商品的最低价格的行为被证实存在,即构成垄断协议。此类协议是目的违法,一经签订即构成垄断协议,无需锐邦公司证明限定最低转售价格的行为是否产生排除、限制竞争的效果。一审法院将实际存在排除、限制竞争效果作为垄断协议的构成要件之一,系对法律的错误解释。强生公司则针锋相对辩称《反垄断法》所要禁止的是具有排除、限制竞争效果的限制转售价格协议,本案不适用该法第15条。二审法院判决认为“《反垄断法》第14条所规定垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件”。

强生案判决推理的前提是将“排除、限制竞争”解释为“效果”,但该推理前提存在错误。纵向垄断协议的客观方面体现为两方面,一是以明示或默示的合同形式来限制竞争;二是其对竞争构成实质性的限制。从中国反垄断目前的立法规定看,排除、限制竞争的效果并不是纵向垄断协议的构成要件。其主要理由:首先,《反垄断法》第46条规定对垄断协议仅是“达成”而没有“实施”,即肯定地说不存在排除、限制竞争的“效果”,仅是有排除、限制竞争的“目的”的行为仍然属于垄断协议并进行处罚。其次,《反垄断法》第13条垄断协议的规定本身并不能直接得出此处的“排除、限制竞争”是指具有此等效果,结合第46条的规定解释为“排除、限制竞争的目的”更符合立法本意。再次,美国《谢尔曼法》第2节规定任何人垄断或“企图”垄断,或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易均系严重犯罪。准此而论,我国反垄断法所谓“垄断协议”中“排除、限制竞争”被解释为“目的”,与国际立法更具一致性。

我国《反垄断法》第13、14条禁止的垄断协议是属于“本身违法”范畴的。从规则性质看,第13和14条都是义务性法律规则,具体到第14条可解释为交易双方与交易相对人“不得”或“禁止”“达成下列垄断协议”,其中,“下列垄断协议”包含三种情形且为并列关系,只要符合了这些情形即可当然推定排除、限制竞争。从规则立法表达技术上看,两条都采用列举、兜底加定义的综合立法方法。《反垄断法》第3条将“经营者达成垄断协议”视作一种违法行为,第13条对垄断协议进行定义,目的就是使经营者能够区分合法和违法的标准或界限。根据逻辑常识,列举项和定义同时出现在同一法律规定中,列举的事项应该符合定义标准,不需要附加任何条件。对于未列举的垄断协议,两条均设置了兜底条款。垄断协议的定义乃服务于兜底条款,是国务院反垄断执法机构认定其他垄断协议时的判断标准。从第14条来看,我国对纵向限制竞争协议只规制了纵向价格约束中限制最低转售价格和固定第三人转售价格。这两项都适用本身违法原则。因此达成该协议即构成违法,证明具有排除、限制竞争的效果并非必要条件。

法院要求原告证明排除、限制竞争的效果达到相当严重的程度,只具有胜诉上的意义,而非构成要件的意义。尽管在民事诉讼中排除、限制竞争效果为垄断协议的应有之义,但在反垄断行政执法中垄断协议不一定具有排除、限制竞争的效果。在美国,包括政府执法机构在内的所有原告必须证明一个违反反垄断法行为对竞争的伤害,但私人原告必须进行额外举证证明违反反垄断法对其造成的伤害。政府的反垄断执法机构提起的诉讼和私人诉讼请求禁令救济或主张知识产权“滥用”的诉讼并不要求计算损害赔偿的金额。在反垄断私人诉讼最为成熟和发达的美国,判例法确立了提起反托拉斯3倍损害赔偿的私人原告应证明其损害产生与被告行为的反竞争效果的“反托拉斯损害法则”。在欧盟竞争法中,欧盟委员会在2005年12月公布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》1,又在2008年2月公布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》2。欧洲法院在卡里奇有限公司诉克里恩案中判决任何因反竞争协议或行为受到损失的人都有权要求赔偿损失。3中国的反垄断私人诉讼亦不例外,排除、限制竞争的负外部性效果为垄断协议民事诉讼案件应予以证立的对象。

按照我国目前反垄断的法律文本,转售价格维持属于明文规定的本身违法的垄断协议,这固然与当今美国等国司法实践吹笙异调。但无论奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案二审法院还是强生案二审法院都奉行“结果主义”,认为只有造成了实害结果的行为才会被反垄断所规制;如果行为仅仅造成了某种程度的危险状态,尚未出现严重的实害后果,则并无对其进行责难的依据,对案件采取合理原则进行结果要件分析,表现出恪尽司法审慎义务的取向。合理原则仿佛千手观音般可以触及任何一起反垄断案件而给法院和法官以理论武器,这一点在中国和美国的司法实践中又似乎如出一辙,殊途同归。

二、合理原则与本身违法原则的本质:直接结果论和间接结果论

1897年,美国联邦最高法院以《谢尔曼法》前两条为依据,宣判包括但不限于普通法上无效的任何限制贸易的协议均为非法,确立起反托拉斯法“本身违法原则”。1911年标准石油公司案4和1927年川通陶瓷案5的判决进一步在美国反垄断法中强化了本身违法原则。“本身违法”在反托拉斯案件中首次使用且最终确立见诸联邦最高法院1940年对美国诉纽约美孚真空油有限公司案的判决,联邦最高法院认为“某些协议或行为对竞争构成无法补偿的后果,这肯定不合理,因此是非法的,无需对该类协议造成的损害做出详细调查,或对其适用作出辩解。”6怀特法官在泛密苏里货运案对以佩克汉姆为代表的多数派意见的异议,是其第一次支持合理原则,也是合理原则思想的首次表述。[3]十四年后,怀特在标准石油公司案7中的经典观点更为明确。首先,他将《谢尔曼法》视为普通法的法典化,并因此体现了以前法律制裁相同的合理原则。其次,他断言贸易限制的表述仅指非法安排。如果协议是合理的,就不得视为贸易限制。[4]在他看来,合理原则“所体现的精神而不是文字的迷信,是正确解释法律的恰当引导。”8

从哲学角度而言,判断对错有“非唯结果论”和“唯结果论”两种方式,这两种方式可以告知人们哪些行为是能够被普遍接受的。由于“结果并不能证明手段”,非唯结果论代表者康德提出了其道德体系的根本原理绝对命令。人类社会的道德是听命于道德绝对命令,绝对命令不须证明且具有普遍性。新康德主义西南学派的首领文德尔班认为,价值世界较之事实世界更本真,价值命题比事实命题更具有决定意义,事实命题归根结底从属于价值命题。唯结果论亦称效果论,认为行为本身并无善恶之分,行为的善恶取决于行为的结果,进行价值判断或区分价值的等级、程度等只能根据人的行为的结果。近代功利主义者边沁、密尔、亨利·西季威克是结果论的主要代表人物。结果论的评价注意到了行为的结果,但由于其过分强调效果的作用,只关注行为所产生的结果的对错性,亦使之走向荒谬。

从类型上看,结果论分为行动结果论和规则结果论。行为结果论又称为直接结果论,认为行为的正当取决于行为本身的后果,将行为视为结果的方式,可能产生对道德直觉的悖逆,受到广泛批判。规则结果论又称为间接结果论,认为结果论的推理应当关注行为规则而非具体的行为本身。规则结果论的推理就是在一般规则的层次而非在个人行为的层次上进行分析。行为不能评价自身,须纳入一般规则的框架内加以评判。[5]P138依据合理推定原则对一项协议的评估可谓属于直接结果论方式,协议的合法性取决于对竞争实际产生或意图产生的后果。本身违法原则的评估则可谓属于间接结果论的评估方式,包含两个层面:一项协议如果可以适用本身违法原则,则可判断为违法;该原则本身正当与否要通过对竞争的后果来判断。[6]P72根据本身违法原则,一旦确定合同或协议属于先前确定的本身违法类别,法院的证据调查即告结束,任何此类合同或协议根据《谢尔曼法》第1节均被认为是具有严重反竞争性而禁止,本身违法原则成为有助于节省时间和资源的工具,但美国联邦最高法院为建立这一规则确立了相当高的标准9。本身违法原则对合理推定原则并不构成改善,一旦本身违法原则造成对一项促进竞争的协议的禁止,法院就会放弃或者修正本身违法原则。

“本身违法”是不需要价值判断的“事实问题”,被部分学者认为已经脱离了原则指代的“判断”标准的意义。[7]P315反垄断法所规制的就是当事人实施垄断行为的恶意,而不管当事人的市场地位、当事人所限制的价格的合理性、当事人是否已经实施了限制竞争的行为,以及当事人行为的可能后果。本身违法原则具有间接结果论的性质,对于本身违法原则的理论证明也是功利主义的。法院在审查潜在的反竞争实践时发展出的这一亮线规则(brightlinerules)既通过向潜在被告发出一个明确的信号而加强了威慑,又通过免除合理原则分析要求的许多调查而节约了管理成本。与此相对,合理原则是价值判断问题,所强调的是对当事人限制竞争行为后果的考量,竞争为结果而存在,结果就是竞争的一切,“结果好,就一切都好”10。在进行分析时,合理原则考虑多种因素,对行为的目的和效果进行合理性分析后再进行判断。[8]P165-169但美国联邦法院并没有给出一个具体应用这些原则的指导,也没有指出这些因素孰轻孰重,给适用这一原则带来很大的不确定性。对任何事物的完整认识都不是单向度的。法律上的问题不能进行干脆的分类或用简单的公式来解决,必须始终存在对社会政策的判断。反垄断法的社会政策是对私人经济权力强化的限制,旨在保持自由和竞争的条件。本身违法原则和合理原则都只是适用于这一政策的程序装置,在反垄断法的每一个裁决中都隐含着决定该政策是否对案件事实适用。[9]美国反托拉斯判例法虽然存在本身禁止,但法院一般避免在分类的祭坛牺牲潜在的有效行为。即使适用该原则,法院也会在一定程度上考虑某种行为是否有促进竞争的效果。[10]P570对于没有经过长期司法实践检验的案件以及那些不是显然具有反竞争效果的行为,许多法院更加倾向于适用合理原则,而拒绝本身违法的结论,关注行为是否影响、威胁自由市场经济正确的运作,以防止过度的形式主义11。有观点认为,合理原则是基本原则,本身违法原则是合理原则派生的例外规则。[11]原则的选择不像规则冲突那样属于非此即彼的关系。为了减少片面性增加合理性,本身违法原则与合理原则适用中发生了相向运动和交相渗透,从而使两种调整机制更趋完善。一方面,合理原则适用中产生了“简略”或“快速审查”式的合理分析与全面合理分析,合理分析有脱离合理原则的趋势;另一方面,本身违法原则适用案件时出现了合理化分析过程。本身违法原则对于边缘性垄断问题不可能长期以一贯之,需要进行具体问题具体分析。由于本身违法原则本质上间接结果论,并未轶出结果主义的范畴,自然具有接纳直接结果论的天然资质。在传统的本身违法原则和合理原则中间,存在着大范围的灰色区域,这种区域的存在促使两个原则相互靠近。实际上,对这两个原则的应用也有融合的趋势。

本身违法原则与合理原则的关系,体现了反垄断法的调整方式——否定方式为主,肯定方式为辅的特点。在肯定式调整结构中,本身合法原则就是公开承认并依法赋予经济主体以垄断地位,实行垄断经营的法律调整规则,适用对象是反垄断适用除外的行业和产业。“本身合法原则”与“合理原则”在范畴、调整方式上都不相同,前者属于适用除外,后者属于一般豁免。适用除外所针对的是特定的行业和产业,以特别列举的立法方式明确其范围。一般豁免针对的是某些行为,并以“但书”附带解决一般性中的特殊性问题。另外,在认定方式上,涉及前者的行为或事件通常直接认定(肯定的方式),往往无须举证;涉及后者的行为是以间接的方式认定的(否定中的肯定),需要当事人抗辩性举证,证明行为有“合理的理由”。合理原则相对于本身违法原则而存在;本身合法原则是和违法推定原则相对应而存在的。在前一范畴中,合理原则是本身违法原则的隐规则,在后一系统中,本身合法原则是违法推定原则的显规则。这种“隐”与“显”在原则的适用中有其特殊的意义。在前一原则的适用中应先以本身违法原则进行衡量,若其不适用,才适用合理原则。虽然各国法律均未明确规定两者适用上的先后关系,但在法律适用习惯上,至少在认识过程上,这种先后关系符合认识过程的排除法。因为形式逻辑上,量项少的关系容易被认定,量项多的关系则不容易认定。本身违法原则关系量项少于合理原则关系量项,排除法应优先排除合理原则。在适用上,本身违法原则适用于价格固定、市场划分、联合抵制等几类有限量的案件,而合理原则适用于本身违法原则之外无限量的案件。所以,本身违法原则总是被优先适用或优先排除适用。实际上,任何法律分析在不同程度上都是“本身违法”分析。本身违法原则是一种经验性规则。在判定某个行为是否属于本身违法原则的适用范围时,法院必须对当事人提出的辩解进行考察。[12]P281因此,本身违法原则与合理原则之间存在相当程度的模糊性。垄断法的本身违法测试实际上是这种方法和合理原则的混合体。[13]

对于转售价格维持适用本身违法原则还是合理原则,备受理论界和实务界的密切关注。美国对限制最低转售价格的严格禁止可以追溯至1911年。20世纪70年代后期,随着以波斯纳等学者为代表的芝加哥学派的兴起,美国法院受到经济效率理论的影响,对纵向价格限制的态度开始松动。芝加哥学派对社会福利、产权、交易与国家行为的制度经济学研究,为市场交易中行为的效力和权利界定提供了分析模式,引起了对传统古典经济学关于竞争的假定模式的反思。合理原则在很大程度上是一种效率评审原则,要求以效益为中心对行为进行法律评价。从本质而言,合理原则属于一种相对主义,与本身违法原则的绝对主义相对,而相对主义论者往往是结果主义论者,非常契合美国实用主义的思维。本身违法原则在芝加哥学派的影响下不时被一些特定的案件所突破,这些案件在审理程序上注重分析行为的目的、结果等要素,从而使规则在适用中背离了本身违法原则。但恰如戴维·格伯尔所言,反托拉斯法的法经济学革命最令人瞩目的影响体现在纵向协议方面,令该领域所有的本身违法原则在新分析工具的廪廪锋颖之下删除殆尽。[14]P161继1997年国家石油公司诉卡恩案12中推翻维持最高转售价格本身违法的先例之后,2007年6月28日,美国联邦最高法院在丽金创意皮具公司诉PSKS公司案作出了应对限制最低转售价格采用合理原则的判决,最低转售价格是纵向限制的最后一块领地法律适用原则被彻底改变。该案错误地废止了转售价格维持的本身违法禁止,给法律适用带来极大不确定性,在美国近30个联邦州遭到抵制。

三、欧盟竞争法的目的限制和效果限制

《欧盟运行条约》第101条第1款区分了两种协议,一是以限制作为目标的协议,二是具有限制竞争效果的协议。两者是选言性关系而非联言性关系,不需要同时具备在主观上的反竞争目的和在客观上的限制竞争后果。欧盟法院认为,目的限制和效果限制是两种不同的违法类别。13当经营者的行动在本质上有害于共同市场竞争功能的发挥,产生目的限制违法。14如果一项协议的目标是限制竞争,那么这项协议在本质上就具备限制竞争的可能性,与事实上有没有造成后果无关。[15]P145所谓限制竞争的目的,非指签订协议时当事人的主观意图,而系由该等协议客观上所表现的态样或属性加以判断。证明协议具有限制竞争的目的,是基于协议的内容和客观目的进行评价15,无论借助于真实目的、主导目的的标准还是反推理论,只要证明协议的目的之一是限制竞争,即满足了协同行为的构成要件。

在1964年的康斯滕和德国根德公司诉欧洲经济共同体委员会案16中,欧洲法院指出,一旦协议表现出反竞争的目的,没有必要检查在市场上的反竞争效果。此后,欧洲法院在此类问题上的判决也大都如此,遵循目的比效果优先加以考虑的原则,只要有分割市场的嫌疑,任何纵向限制竞争行为都很可能会被“目的导向”判为违法。在协议并无限制竞争目的情况下,进行市场分析以查明对竞争的影响后果。[15]P145在1966年法国矿业技术公司诉德国乌尔姆机械制造有限公司案中,欧洲法院着重对目的与效果的关系作了阐释:《欧洲经济共同体条约》第85条中“目的与效果用连词‘或者’相联接,表明其为选择性要件而不是相加要件。这就要求首先应当考虑协议在经济环境中将被应用的准确目的,……如果对协议条款的分析不足以揭示协议可能引起的对竞争的损害效果,就需要考虑协议的实际后果。”171978年米勒国际唱片公司诉委员会案中,欧洲法院在判决中指出,协议如果本质上是限制竞争的,或者客观上存在限制竞争的显著趋势,这个协议都可以被认为存在限制竞争的目的。18欧洲法院的判决对于目的与效果的关系,至少确立了这样四项原则:(1)在决定适用第85条时,应首先考虑协议的“目的”;(2)单纯赋予对方独家销售权而没有规定“绝对的地域保护”、也没有阻碍“平行进口”的协议,则从自身内容排除具有扭曲竞争目的的可能性,不属于“本身恶”的协议;(3)如果协议的目的不具有扭曲竞争的性质,则需要联系协议履行的整个经济环境、市场条件来考察该协议对于竞争的影响效果;特别地,可以怀疑是否存在竞争干扰,如果所述协议对企业渗透新的区域是确实必要的。19(4)在判断协议对竞争的影响效果时,需要对照并且分析没有协议时的竞争活动情况。[15]P149-151

欧盟“目的限制”概念的本质,类似美国反垄断法本身违法的概念,自动谴责不根据具体情况逐案发生而依赖于类型建构。美国反托拉斯法中的本身违法也是基于类别建构,判例法已建立各种类型,都给予本身违法的处理。《欧盟运行条约》目的规则与《谢尔曼法》本身禁止存在差异。首先,欧盟竞争法的形成受到德国秩序自由主义学派影响,将竞争限制视为对企业经济自由限制,所以协议限制竞争必须置于协议存在的市场情景中加以评价。15基于所达成的协议是属某一类事实的反竞争效果推定的协议,可通过分析该协议要应用的经济背景被推翻,堪称双极评估,而美国最高法院认为没有限制是必然的、不可逆转的非法,包括目的限制,20堪称单一评估。其次,对《谢尔曼法》第1节的违反将被课以严厉的刑事处罚,旨在震慑容易隐藏、利润巨大的罪行。而欧盟竞争法没有该等威慑力。复次,美国的本身违法原则是一种不可抗辩的违法推定规则,而欧盟的目的限制原则上可以根据《欧盟运行条约》第101条第3款的理由获得支持。上述区分只是一个相当理论上的可能性。作为一个实践问题,美国反托拉斯法的本身违法和欧盟竞争法的反竞争目的之间的分歧微乎其微。[16]P125由于欧盟竞争规则致力于实现市场一体化的条约目标,《欧盟运行条约》第101条第3款与依据《谢尔曼法》第1节的合理原则不同。后者通常被称为效率抗辩,而第3款是公共利益豁免,虽然一般限于实现经济效益。21欧盟委员会在准备改革的白皮书以及后来的文件中力图按照美国《谢尔曼法》第1节的思路改造《欧盟运行条约》第101条22,但第101条所注入的并非美国反托拉斯式的“合理原则”,而是一种由比例原则界定的公共利益抗辩。23

1998年第6次修订德国《反限制竞争法》第1条采取的表述,如果协议具有“防止、限制或扭曲竞争的目的或效果”,则是被禁止的。此新表述结束了德国学术界过去的争论,不是目的论和结果论的结合,而是目的论与结果论两说并采,两者只要满足其一,即属违法。[17]P69德国国内卡特尔当局和法院在适用《反限制竞争法》时有义务对有关规定作出与共同体法相一致的解释,先依据目的论,审查协议是否有限制竞争目的,如果不能根据协议条款认定一个协议是否存在着限制竞争的目的,便依据结果论,审查协议是否产生了限制竞争的后果。垄断协议的后果必须限制了竞争或具有限制竞争的可能性,使得参加企业之间原来的竞争受到限制,或使参加企业以外的其他企业的交易受到限制。故而,这里不仅应当考虑协议对当事人的影响,还尤其应考虑对第三方的影响。

四、法律涵摄与比例原则权衡:目的与结果的并观

司法裁决即法律适用并非单纯的逻辑演绎推理过程,不可能仅仅依赖于“确定法效果的三段论”[18]P272,还要以涵摄或等值的方式进行,即检验事实是否满足法律规范的事实构成并因此产生规范所规定法律后果的司法归类。司法过程中表面逻辑操作过程的背后实际上是在落实立法者价值判断,实践法律的目的价值,即如德国法学家威斯特曼所言,司法裁判“究其本质而言是法律的价值运用,而不是法官的自我独立判断”。[19]P121由于三段论的形式逻辑无法在法律适用中全面推行,法官需要对许多案件的法律适用进行价值补充。法律适用的关键,委实并不在于其最后的涵摄阶段,而在于该涵摄阶段的先行评价。正如西季威克所说,“提供正当性标准的目的应该始终是我们有意识地瞄准的目的。”[20]P413

涵摄基于一定的前见,对于法院选择适用解释原则产生导向功能。美国最高法院的主要目标是维护宪法作为法律的基础。因此,美国的反托拉斯决定不仅仅受到谢尔曼法案的约束,也受到法院倾向于将其决定与更广泛的政策目标联系起来24。本身原则和合理原则只是美国反托拉斯法的社会政策应用的程序手段;隐含在反托拉斯法律的每项决定中都必须确定该政策是否对案件的事实适用。[21]与此相对,欧盟首先致力于其成员之间经济市场一体化的主要目标。因此,欧洲法院与《欧盟运行条约》本身的政治和经济目标非常紧密地联系在一起,担任条约的主要解释者的作用,欧洲委员会作为“条约的监护人”,服从于欧洲法院解释权。欧盟选择原则有其具体的取向,而中国的归类选择“价值选择”和“价值具体化”也必然从自身的语境、法感出发。在这种主观向度的考虑中,法理、立法精神和目的、政策、习惯、道德等因素均构成法律推理的“法律前提”。我国尚处于市场经济的转型期,竞争法律文化比较欠缺,限制最低转售价格协议在许多行业中大量存在,甚至使执法机构陷入“普遍性违法和选择性执法”难以破局的双重困境[22]。以2013年“奶粉案”为例,合生元、美赞臣、多美滋等六家国内外乳业企业均包括通过合同约定、直接罚款、变相罚款、扣减返利、限制供货、停止供货等手段,事实上达成并实施了销售乳粉的价格垄断协议,对下游经营者进行不同形式的转售价格维持。由于中国国内成规模的企业普遍采用或明或暗的价格管控手段管控经销商对产品或服务的最终价格。如果将这些纵向价格控制手段一概适用本身违法原则认定其违法,不仅对更倾向于实施价格管控的大企业而言造成较大冲击,而且可能引发大量诉讼蜂拥而至将造成法院的审判压力巨大的窘境。由于对最低转售价格维持性质的认识至今未形成普遍接受的经济理论,这使法学界对其法律性质的认定也莫衷一是。位于中国商业中心的上海法院在司法价值判断上更倾向于保护大公司的利益[23],这种前见对于强生案的事实涵摄无疑具有导向作用。

2013年2月,贵州省物价局发布公告认定贵州省茅台酒销售有限公司通过合同约定,达成并实施茅台酒销售价格的纵向垄断协议。25在该案中,贵州省物价局并没有对其经济效果进行深层次分析,也没有运用合理原则进行评判。同日,四川省发改委认定五粮液公司利用自身的市场强势地位,对经销商向第三人销售白酒的最低价格进行限定的纵向垄断协议行为。26可见,行政执法机关对茅台和五粮液实施的限制经销商最低销售价格行为进行认定时,基本都是采用本身违法原则。这种垄断协议的认定思路和分析方法极大地提高严重排除、限制竞争的典型垄断协议的执法效力和执法力度,及时充分地体现社会公正。

与此相比较,上海市高级人民法院在强生案中充分考虑了相关市场竞争是否充分,被告地位是否强大、被告实施降价的动机以及该限制竞争协议的积极和消极效果等关键因素,最终得出本案限制最低转售价格协议属于排除、限制竞争的垄断协议的结论。一方面,该案以合理原则判定其违法性,运用经济分析判断了该协议的市场效果。这在全国纵向限制的司法实践中具有一定先进性,表明我国在该领域已逐步吸取西方经验而逐渐进步。另一方面,垄断协议是否实施或者有无排除、限制竞争的效果并不影响其行为违法性的认定,不是认定其违法的构成要件。在强生公司垄断案中,法院要求原告对是否具有排除、限制竞争效果提供相关证据,显然有悖于《反垄断法》关于垄断协议认定的相关规定,增强了纵向价格垄断协议处理的不确定性,人为割裂了价格垄断协议的认定体系,势必会影响今后类似案件的处理。

法律原则由于其抽象性和概括性,在适用时需要依价值判断来将其具体化。德国法学家罗伯特·阿列克西在德沃金的基础上提出了原则的典型适用方式是衡量。规范的原则特征与比例原则具有相互蕴含的契合关系,两者可以相互推导。法律原则在事实范围内的最大化实现可推导出适当性原则与必要性原则,是帕累托最优理念的体现。法律原则在法律范围内最大化实现则可推导出狭义比例原则。[24]P31合理原则本质上主张法院必须进行依据比例原则审查以确定竞争限制对货物自由流动影响的合理性,虽然应用于竞争法是晚近之事,但其本身的历史长于比例原则,可以追溯到16世纪末,而比例原则起源于19世纪德国警察法学。按照通说,比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。适当性原则基于“目的导向”,要求行为在目的-手段的关系上必须存在适当、合理的联结关系,其实践相关性较低。即使相关措施或手段只是部分有助于目的之达成,也不违反适当性原则,并且这个最低标准不以客观结果为依据,而以行为作出时行为人是否考虑到相关目的为准。必要性原则是从“后果”上来规范行为与所追求的目的之间的比例关系。狭义比例原则强调的方法是利益平衡的方法,权衡追求目的所要达到的利益(收益)与为实现这一目的而对相冲突利益造成的损害(成本)之间是否成比例。如果说比例原则的前两个阶段都是以目的作为判断手段正当性的前提,目的本身不被质疑,那么在第三个阶段的合比例性审查则跳出了狭义的目的手段关系,把目的也列为检验与衡量的对象,要求手段与由其实现的目的之间必须合理、适度、成比例,不能因小失大、得不偿失。适当性及必要性原则是以“实在”的“目的-手段”关系为前提,以预定目的作为其一定的标准,是“目的取向”的决定,可以用经验法则判断,而狭义比例原则则摆脱了这种“实在因果律”,不受原来的目的限制,甚至可否定该目的而放弃必要手段,升到“价值判断”的层次,成为目的和目的间的衡量。

在比例原则三个构成原则中,适当性和必要性原则已经具备了法律规范的特征,即具备了法律规则所应具备的逻辑结构,满足假定条件、行为模式及法律后果的逻辑构成,在判断上无需援引其他的价值标准就可以适用,称为法条式的原则。但狭义比例原则往往不能被直接适用,其并不局限于法条本身,对于如何判断手段与目的之间是否合比例,常常诉诸其他的判断标准,加之对其如何适用还需采取具体个案具体分析的方法,会因不同适用者的主观价值判断不同而有不同的适用结果,故而堪称开放的、形式的法律原则。[25]罗伯特·阿列克西对于狭义比例原则项下的平衡提出的“平衡公式”,与原则竞合法则相勾连,实际上就直观表达了这样一个重要理念:“一个原则未得到满足或者遭受侵害的程度越大,另一原则得到满足所具有的重要性也必须越大。”[26]P102据此,相冲突的原则之间彼此牵制,均不可能获致完全的实现,其适用只能相互权衡而行。平衡公式被形象地称为“滑尺”,通过在成本和收益两个变量之间不断进行调整,以维持一种总体平衡。

不同竞争类型或维度之间的平衡是“内部平衡”,即以涉案行为对一种竞争的促进来抵消其对另一种竞争的限制。“外部平衡”则是要协调竞争利益与一个与之存在根本价值对立的对外贸易、环境保护、产业政策、公共健康、公共安全等方面的利益之间的冲突。这时的平衡对象事实上是已被认定的垄断协议造成的(净)竞争限制与一个非竞争利益。效率与竞争之间的平衡需要具体问题具体分析:效率构成竞争条件的改进时,该等平衡视同内部平衡,而效率不构成竞争条件的改进而只是一种相抵消的利益时,该等平衡视同外部平衡。外部平衡是以竞争之外的利益证成竞争损害,是对竞争制度本身的冲击,此时使用的平衡工具是处理利益冲突的传统工具——比例原则,往往由被告承担证明这种利益及其限制竞争之正当性的证明责任。但在竞争与竞争的平衡中,被告以反垄断法所要促进的竞争价值本身来证成竞争受到的限制。由于平衡对象是同一行为对不同竞争形式(维度)的影响,无需对被告课以过于严苛的证成负担,只要它提出主张并初步证明系争行为对所追求的竞争形式有促进作用并且是其必要的实现手段即可,最终的证明责任落在原告身上,由其证明反竞争效果总体上大于促进竞争效果。[27]

在垄断行为违法性的判断方面,平衡理论(比例原则)的一般应用模式如下:一是查明竞争(Pi)是否受限制,限制的程度(Ii)以及可能性(Ri);二是查明什么是用以正当化侵害Pi的正当目的(Pj),即抵消性利益,反垄断法上经常宽泛地称之为“促进竞争效果”;三是查明正当目的(抵消性利益)是否实现,实现的程度(Ij)以及可能性(Rj);四是查明限制竞争的措施(受诉行为,M)是否有助于实现所主张的抵消性利益——适当性原则;五是查明是否存在能够同等实现所主张的抵消性利益但对竞争限制程度更小的替代措施——必要性原则;六是对竞争限制程度(Ii)、抵消性利益的实现程度(Ij)、限制竞争的可能性(Ri)、实现抵消性利益的可能性(Rj)等进行综合平衡——狭义比例原则(平衡)。合理原则只不过是一种判断抽象意义反竞争效果的标准,个案中证明具体意义反竞争效果的各种方法形成一个系谱,包括结构型合理原则和全面型合理原则,本身违法原则属于前者之一,受理性程序性规则导控。在实践中,分析一个《谢尔曼法》第1节项下的“垄断协议”时通常根据如下步骤展开:第一,原告通常负有表明限制行为已经或者很可能具有重大负面竞争效果的举证责任;第二,在原告完成举证责任后,举证责任转移到被告,被告负有表明促进竞争效果的举证责任,只需对限制行为提出一个合理的解释;第三,之后举证责任又转回到原告,原告应该举证表明限制行为与被告主张的促进竞争效果之间不存在足够的关联。大多数法院只要求限制行为是实现促进竞争效果所“合理必需”即可,因此原告需证明存在“明显限制性较小的替代方式”才可否定被告的合理解释;第四,原告如果未能反驳被告的正当理由,将对最终的净反竞争效果负有证明责任。在第二阶段,被告必须证明合法的促进竞争理由,否则导致案件中的限制无效。如果被告举证满足条件,原告可以证明该限制不具有合理必要性,或者被告的目标可以通过较少限制的替代方案来实现,也可以导致案件被驳回。只有在前述阶段完成后,法院才能平衡反竞争和竞争性效应。[28]

本身违法和合理原则是美国判例法实践中经验主义的建构,表现出实践理性。中国作为成文法国家以欧盟竞争法为范本,但美国作为反托拉斯法母国的影响无处不在,不同空间的法律传统交织使得中国的法律自身在初期明有未烛,道有未昭,表现出显著的杂糅和混沌特色,缺乏自己的成熟制度体系。适宜性原则包括时宜性准则与地宜性准则。中国司法实践当由何道?合理原则应该说是一切垄断协议案件的最根本的权衡,但不合理地以效果为所有案件的构成要件,则等于令该法断臂而残,令目的限制竞争违法萎靡,最终如同“睡美人”一般或者永远沉人梦乡,使反垄断法成了声称用两条腿走路、但事实上用一条腿站着跛足者。反垄断不能固守于效果限制的残垒,必须从自己的实际情况出发摆脱茫然失措。行为无价值论和结果无价值论均构成对于反垄断的评价工具。维持最低转售价格在一些经济学文献中虽然认为存在合理性,但在我国法律没有修改之前,仍和欧盟竞争法一样处于常赦所不原的禁止之列。

有两种理解竞争的概念方法:功利主义和道义主义。[29]根据功利主义的观点,竞争无足轻重,福利是经济中真正重要的。相反,道义主义者认为,应该保护和促进竞争,而不是直接服从其最终结果。前者的观点包括在边沁的社会福利观念;后者包括在康德的绝对命令式。功利主义认为正确的行为是能够最大化效用的行为,是结果导向的,因此称为“结果主义”,其采用结束正当化手段类型证立并只看重相关行为的“工具”价值。相反,义务论评价行为道德性的标准是考察其是否符合规则,把相关行为本身作为一个重要的价值,是过程导向的。如果功利主义目标,例如消费者福利或效率,被认为是反托拉斯政策存在的唯一原因,那么反托拉斯政策就变成结果主义的。在这种情况下,竞争的自由市场原则是受到威胁的。每当通过监管实践(在这种情况下理解为违背自由市场的做法)可以实现更高的效率时,竞争标准将被视为产生效率的障碍,从而失去任何经济理由、合法性、最终合法律性。[30]P84、89在美国式新自由主义经济学的攻击中,竞争不是目的,因其具有价值,成为目的与目的间的考量。但实际上,结果论被认为是一种只关心行为正当性的观点,往往紧盯行为后果而在评价行为时严重目光短浅。其对善是什么并无定论,反而使之完全悬而未决。竞争甚至被部分学者视为一种独特的权利[31],是一种能够带来多种价值的现象,自身就是一种价值。反垄断法除了追求竞争价值之外,还追求其他一些价值(目的),包括建立和维护市场经济秩序、保护公平竞争、促进经济效率、促进消费者福利最大化。竞争与这些价值之间的关系是平等价值之间的关系,协调它们之间关系的原则是价值平衡,而非竞争一味地绝对服从其他价值。经济学家提到“最佳社会效益”或者“资源的最佳配置”时,几乎总是萦怀于资源的有效分配而不再进一步考虑合理问题[32]P24,使得经济竞争逐渐转变为纯粹的工具性结果主义政策[31]。我国学术界和实务界受到美国法律经济学的影响,加之自身经济活动对于自由竞争本身价值的忽视,唯结果是论,悉数采取合理原则,目的违法遂成为冗余,对于价值规约性置若罔闻,则反垄断法就会滑向纯粹的滥用模式,正确的态度应该是“合其志功而观焉”。

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[27]兰磊.转售价格维持违法推定之批判[J].东方法学.2015,3.

注释：

10.语出威廉·莎士比亚《凯撒大帝》,此处转引自马克思､恩格斯:《马克思恩格斯全集》第20卷,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,北京:人民出版社,1971年,第268页｡

25.贵州省物价局《行政处罚决定书》黔价处[2013]1号｡

26.四川省发展和改革委员会《行政处罚决定书》川发改价检处[2013]1号｡

张世明.结果论与目的论:垄断协议认定的法律原理[J].政法论丛,2020(03):3-12.

基金:中国人民大学“统筹推进世界一流大学和一流学科建设”专项经费的支持(项目批准号:16XNL002)