1、问题的提出

最高人民法院于2010年通过了《关于案例指导工作的规定》。在此之前,最高人民检察院也发布了类似规定,这标志着我国案例指导制度的确立,意味着我国司法实践对案例制度化、规范化运用的初步形成。案例指导制度建立以后,指导性案例的发布进一步丰富了我国法律规则体系[1]。法官在个案中对法律的价值补充和具体化演绎经由制度化的筛选和加工也可以成为一种具有一定权威和拘束力的裁判规则1。刑事指导性案例裁判规则的生成,即是赋予在个案裁判中形成的司法决定以一定的制度性权威和拘束力,将个案规则转化为具有普遍效力的裁判规则。那么,在这一过程中,最高司法机关需要考虑的问题是:赋予什么样的个案性见解以权威和拘束力,使之成为裁判规则?也即在确立裁判规则时需要考虑哪些规范因素?本文拟对刑事指导性案例裁判规则的生成问题进行探讨,包括三部分内容:①对裁判规则的概念予以分析和界定;②分析刑事指导性案例的裁判规则在生成时应如何满足法律体系的内部要求;③分析刑事指导性案例在生成裁判规则时应如何与司法解释保持一定的协调性。

2、裁判规则的意指

2.1已有的见解

我国学界对裁判规则的理解,存在着不同的认识。陈金钊教授认为,审判规范由审判操作规范和裁判规范两部分构成:审判操作规范是指法官等在诉讼过程中所遵循的法律规定和具体操作规范;裁判规范则是法官等职业群体在诉讼活动中依据法律规定共同构建的一种适用于具体案件的个别规范,它是审判活动中生成的规范。依据陈金钊教授的观点,裁判规则是法官在审理案件的动态过程中,通过能动司法所释放出的新见解,是连接案件事实和一般规范的中介环节。据此,将裁判规则与一般化的成文法规则进行区分,成文法的法律规则是裁判规则的根源和依据,裁判规则是对静态的成文法规则的细化与具体化,而这一过程的中介则是融合了法官创造性的动态审判活动[2]。“法官应当是法律精神的倡导者,法官所发现法律是判案的直接依据,可称其为裁判规范,而裁判规范与立法者用成文法所表述出来的法律规范是有区别的。裁判规范一方面来自成文法规范,但其中又包含着法官发现法律的过程与结果,因此,可以称其为成文法规范与法官裁判过程中发现法律相结合的结果。”[3]与上述将裁判规则与成文法规则相区分的观点相对,也有学者在广义层面上理解裁判规则,认为“裁判规范是法官在司法中援引或运用一定规则以直接适用于个案的规范。”[4]这种观点将裁判规则理解为一种处理同类纠纷的判案标准,用以解决法官在处理案件时遇到的争议问题,包括立法者提供的成文法规则和法官提供的判案规则;由法官在案件审理过程中运用法律发现、法律解释、法律补充三种技术进行建构[5]。

2.2作为判决副产品的个案规则和作为裁判标准的裁判规则

上述学者对裁判规则的理解具有一定的合理之处,都认识到了成文法效力的实现离不开法官的解释与续造。就进入法官视野的案件来说,只有经由其认定、识别、解释、裁量活动,法的国家强制力保障效果才得以实现,成文法与社会事实的互动关系才能建立并调适。但上述概念只说出了裁判规则的实质层面的意涵,却忽略了裁判规则在形式层面的特征。对于由法官所发展的那部分“裁判规则”而言,也即在具体个案中形成的个别规范,若未经权威认可,获得一定的拘束力,就无法成为裁判其他案件的标准。法官对个案的续造虽然是一种事实,但这只是一种针对个案的解释性见解,往往是法官自由裁量权的体现,这种个案性解释会因为不同法官在经验、立场、信念、价值观等方面的差异而不同,若不能获得一定的权威认可,就不能作为具有普遍约束力的规则,对于实现“同案同判”的司法目标来说没有价值。“法律的规范必须经过澄清、精确化之后才能适用,此点正是法官所应提供的贡献,……但这并不意指,法官应该自己形成其裁判案件时适用的基准。规范解释不容许此次这样做法,另次又是另一种做法。”[6]14

法官在个案中根据待决案件的事实通过法律推理、法律论证推导出的“裁判规则”,只是裁判这一具体案件意义上的个案规则,并非一般意义上具有普遍约束力的裁判规则,只能对该案中的当事人产生约束力。裁判的核心问题往往是待决案件中的情况是否满足法律描述的事实构成特征,这一判断要求法官运用生活经验与法律技术将蕴含在法律规范中的生活意义揭示出来,并将其作为一种实质性理由形成最终的判断。而个案性的“裁判规则”正是在这一过程中被法官塑造出来,是法官裁判具体个案的副产品。这种个案性的“裁判规则”只具有参考意义上的价值,不具有普遍适用意义上的价值。“任何为判决寻求正当理由的努力,都必须先确定一个‘裁判规则’,(从严格的逻辑意义上看)这个‘裁判规则’是‘普遍的’或者是‘抽象的’,即使当事方自己的争论及其事实是不可化约的个别的和特殊的,也必须将规则明令于各方,以维护秩序,定纷止争。”[7]119作为普遍适用意义上的裁判规则,往往是法官进行法律推理与法律论证的逻辑起点,是形成裁判结果的主要理由和根据,与作为法官自由裁量权副产品的个案性规则有着本质区别。从语义分析来看,规则往往意味着规制与约束,不能因人而异。裁判规则,作为法官作出司法决定的依据和前提,理应是具有普遍约束力的一般性规则,且独立于个人意志之外,具有一定的客观性。如果将裁判规则理解为法官的个人解释性见解,那么每一次法律适用活动都会形成一个裁判规则,裁判规则将会是大量且有可能是相互矛盾的,若不能将其按照一定的标准规整起来,则法秩序的统一性和安定性会受到一定程度的削弱,裁判规则存在的意义也会受到侵蚀与消解。

2.3裁判规则:一种有效力的权威依据

“根据形式正义的逻辑,任何正当化的裁判意见中,都应至少有一项无可置疑的裁判规则,尽管如此,令人遗憾的是事实上并非所有的判决都是由明确和详尽的阐释来支持的。”[7]99作为判决副产品的个案规则是经验理性的产物,蕴含着法官在适用法律解决具体问题的智慧和理性,对处理类似的案例具有直接的指导和参考价值,但并非所有的判决都能满足这种需求。首先,我国裁判文书说理不充分、论证不足现象被广为诟病,就判决书呈现出的样态来看,法官往往在认定事实后,直接根据法律规定作出判决,而没有通过法理阐释与逻辑分析打通抽象的法律条文与具体的案件事实之间的壁垒。其次,同一司法区域内的判决是大量且散见的,不同的判决之间存在着矛盾与冲突,且各自都有其合理性的一面,对于处理待决案件的法官来说更具有迷惑性。最后,在案例指导制度实施以前,我国的最高审判机关也会通过多种渠道刊登、发布一些案例,如《最高人民法院公报》(以下简称《公报》)登载的典型案例,但由于缺乏制度性保障,这些案例并没有受到应有的重视,法官往往根据自己对法律的解释,而无需特别说明,直接作出与《公报》案例相悖反的裁判结果[8]。个案性的规则要想成为普遍适用的裁判规则,必须经过权威授予,获得一定的效力。我国当下推行的案例指导制度,正是赋予个案性的规则以制度性的效力保障,将之作为处理同类案件的参照标准与理由,成为一种有拘束力的裁判规则。“指导性案例所确定的裁判要点,是从指导性案例中抽象出来并指导类似案件审判的裁判规则,全国法院在审判类似案件时都应当参照,同时可以作为裁判文书的说理依据加以引用。”[9]

笔者认为,裁判规则是司法工作人员据以作出司法决定的具有一定效力的规则,是司法工作人员在处理案件具体问题时所依据和参照的标准,范围包括:成文法规则,司法解释中的裁判规则及指导性案例中所确立的裁判规则。虽然目前关于指导性案例的拘束力问题还没有定论,但学界普遍承认指导性案例具有一定的拘束力[10,11,12,13,14,15]。“通说认为指导性案例仅具有事实上的拘束力,不具有法律上的拘束力。”[16]最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于案例指导工作的规定》都规定了各级司法机关对指导性案例的“参照”义务2,经权威发布的指导性案例实际上已经被赋予了一定程度的拘束力,这种拘束力要求各级司法机关在遇到类似案件时应当参照指导性案例中的裁判规则作出司法决定。但应当指出的是,指导性案例只能被作为说理依据,而不能被作为法律依据3。

3、刑事指导性案例裁判规则生成的内在要求

如上所述,裁判规则是法官据以作出司法决定的效力规则。与规范性法律和司法解释不同的是,个案性的裁判规则来源于法官在个案中对既有规则的发展,其拘束力仅限于个案,需经进一步的程序性筛选后才能获得拘束力,成为普遍意义上的裁判规则。那么,最高司法机关甄别和挑选个案规则的规范标准是什么?也即具有何种特质的个案规则,才能被赋予制度性的权威与拘束力,从而转化为普遍规则?

3.1裁判规则的可普遍化

首先,要想成为一项可适用的普遍规则,个案规则必须具备作为普遍规则的实质特征,即“可普遍化性”,“它要求法院在处理纠纷时,确立和适用法律规则不仅对于当下发生纠纷的当事人是可以适用的,而且对于今后处于相同情况下的所有当事人都适用”[17]。虽然直接形成并来源于刑事个案,但作为一种可适用的规则,裁判规则必须可适用于与指导性案例情况相同的所有案件。“可普遍化性”是法律规范具有普遍适用性的条件,“如果对法律构成要件中所指称的法律事实作出了某种价值判断或赋予了某种法律效果,那么,对在所有相关特征上与它相同的个案事实也应作出相同的价值判断或赋予相同的法律效果”[18]。在刑事裁判中,法官所关注的重心是待决案件能否被归属到一定的构成要件下,由于成文法的抽象属性,为了实现待决案件事实特征到构成要件事实特征的对应,法官就必须对构成要件所指称的事实特征进行描述。那么,法官所提出的描述性命题必须具有可普遍化性,也即任何与构成要件所指称的事实特征相同的案件应被赋予相同的评价或法律效果。

以最高人民法院所发布的第13号指导性案例《王召成等非法买卖、储存危险物质案》为例,本案的争议焦点为氰化钠是否属于刑法第125条第2款规定的“毒害性”物质。法院的裁判理由认为:氰化钠虽不属于禁用剧毒化学品,但系列入危险化学品名录中严格监督管理的限用的剧毒化学品,易致人中毒或者死亡,对人体、环境具有极大的毒害性和极度危险性,极易对环境和人的生命健康造成重大威胁和危害,属于刑法第125条第2款规定的“毒害性”物质。法院对可归属于“毒害性”物质的化学品所具有的事实特征进行了描述,那么符合上述事实特征的其他化学品也应当被归属为“毒害性”物质,只有这样,该裁判规则才能被视为是公正的。描述性陈述的可普遍性化特征,是规则得以普遍适用的前提条件。因此,规则要得以普遍适用,就必须揭示出对构成要件的判断具有重要意义的描述性事实特征。

3.2裁判规则生成的成文法约束性

对于大部分大陆法系国家而言,法官并没有造法的权力空间,司法的过程被认为是法律发现与适用的过程。“法律适用就是发现体现在一般——抽象性的‘法律规范’中并由法律渊源学说来定义的有效的法,并将其符合事实地适用于当时的纠纷。”[19]285在我国,成文化的法律和法规几乎是唯一的法律渊源,对于刑法而言尤为如此,条文化的法律规范是刑法唯一的渊源。因此,作为指导性案例原素材的案例在形成的过程中必然严格受成文刑法的约束。“中国特色案例指导制度和西方国家的判例法是有很大不同的,……案例指导工作始终要求在法律框架下进行,以遵循现行法律为前提。”[10]8与民事指导性案例相比,刑事指导性案例的成文法约束性更为突出。根据罪刑法定原则的要求,刑法条文的理解与适用只能以严格解释的方式进行,这体现在:对于成文刑法没有明文规定为犯罪的行为,若不能通过合理解释将案件中的事实归属于某个刑法条文规定的构成要件之下,法官不能通过类推解释予以定罪,更不能设立新的罪名进行处罚;对于刑法明文规定为犯罪的行为,只能按照刑法所规定的犯罪构成和刑罚方式进行定罪处罚。而民法则不同,从法律渊源上来看,习惯可以作为补充性的民事裁判规则,在民法没有明文规定的情况下,法官可以援引习惯做出判决。此外,在没有民法规则用以处理待决案件的情况下,《民法总则》中规定的原则可以直接作为法官裁判个案的法律依据,以解决当事人之间的纠纷[20]。“民法基本原则在司法过程中的适用,即表现为原则规则化的过程。”[21]对刑法而言,习惯并非刑法的渊源,刑法中的原则仅具有宏观的指导性意义,难以转换成具体的有关罪责的裁判规则。

因此,关于成文法对刑事裁判规则的约束性应注意以下几点:①成文法的约束性在民事审判和刑事审判中的表现有所不同。在刑事审判中,关于罪刑的司法决定,法官的自由裁量权被限制在成文法规定的范围内,只能对成文法规则进行细化和具体化,不能适用成文法以外的罪刑规则。而在民事审判中,在成文法没有明确规定的规则空缺结构中,法官可以依据习惯和民法原则,创造出具体的裁判规则,作出判决,以弥补制定法的不足;②成文法约束性意味着刑事裁判规则在生成的过程中必须遵行罪刑法定原则,不能突破罪刑法定的限制;但并不是要求法官机械地适用法律,禁止对刑法作出解释或者把解释空间严格限制在立法者的意思范围内,也不是把法律当作“自动售货机”,只要法官投币就可以获取到货物(案件结果)[22]。成文法的约束性仍然要发挥法官的创造力,在罪刑法定的要求下灵活解释和适用刑法;③不能因为行为本身具有严重的社会危害性,为了将其入罪而消解某一犯罪构成要件的定型性,采用类推等解释方式将该行为入罪予以处罚。

3.3裁判规则生成的体系一致性

刑事指导性案例作为一种特殊的司法决定,赋予了个案性的裁判规则以普遍的参照效力,这一过程并非从无到有的创制过程,而是在既有法律规则体系下的衍生过程;因此,刑事指导性案例所确立的裁判规则必须与其背后法律所在的体系保持协调,以保证自身的正当性。“法律体系的一致性理论的核心是将司法决定纳入法律体系,并将法律体系的各个组成部分有机地结合起来。”[23]法律体系的一致性所要解决的是新的裁判规则与作为整体的法律体系相容的问题。“实证法秩序内在的一致性,其一方面是法学体系化工作的结果,另一方则是一种先决规定,借此(作为人类精神活动产物的)法秩序内的一些规范性及目的性关系,彼此才不至于混沌一片。”[6]44在英美法系国家,造法的权力并没有完全被委任给立法机关,法院保留着相当部分的造法权力,法官在作出司法决定时,可以通过先例的形式创造不同以往的法律规则。此时,法律体系表现出一种外部开放状态,根据法律体系的一致性要求,应当从法秩序整体内含的意义脉络出发创造规则[6]44。在大陆法系国家,法律渊源较为单一,法律体系的一致性基本要求是:①将不同的成文法体系按照一定的标准规整使之呈现出结构化、系统化,并建立起化解不同法律之间的冲突解决机制;②在适用法律、依法作出司法决定时,应当以体系的立场理解法律的内涵,注重协调法律体系内部不同法律规则之间的联系,规避他们之间的冲突。

3.3.1局部一致性的要求:刑事法律内部

作为调整社会生活某一方面的部门法,囊括了某一法律领域的主要规范,通过不同法律之间的相互联系,某个法律部门得以系统地发挥作用,调整某种类型的社会关系。因此,刑事指导性案例中所确认的裁判规则首先应纳入刑法体系内部,与其内部的法律规范协调一致,衔接紧密,以体现部门法系统的协调性与严密性。要达到这种要求,在生成裁判规则时应当运用体系的眼光和方法对其进行发展和检验。立法者制定的法律是在一定理念指导下对规则进行的体系性安排,并非简单地堆积,法律条文的具体含义必须要结合上下文予以理解。“一旦有人适用一部法典的一个条文,他就是在适用整个法典。”[24]一部优良的法典应当致力于建立一套内部协调统一,逻辑上自洽的规则体系。虽然这只是一种理想状态,但法律适用的过程并不仅仅是将争议事实涵摄于某一个法律规范的事实构成之下,而是从整个法律秩序出发对某个“个案”做出评价,甚至这种评价标准可以超越规范本身而以法律秩序的价值评价计划为导向[19]285。需要指出的是,刑法的评价应当遵循严格解释,超越规范本身的评价导向应当以有利于被害人为限制。因此,任何法律适用活动都不是单个法律条文拘束力的简单释放,而是将案件中的社会事实放在整个部门法体系下予以评价,指导性案例中的裁判规则正是在这一过程中形成,它必须符合作为整体的部门法体系的理念和价值取向,并尽量协调部门法体系内部的冲突与不完整性。

3.3.2全局一致性的要求:整个法律体系内部

根据法律体系一致的要求,审判部门作出的裁判规则不仅要与部门法内部体系相容,还要与由各个部门法所构成的错综复杂的法律网络相容,这一网络由体系内不同的法律之间相互关联所构成。刑法为维系社会共同体的存在与安全提供了基本保障,调整社会关系的范围几乎涵盖了社会的所有领域,与其他法律共同发挥着维系社会共同体秩序的作用。因此,刑法在适用过程中不可避免地与其他领域的法律发生联系。“当且仅当一个法律是另一个法律存在的条件,或者一个法律严重影响另一个法律的意义与适用时,我们才说这两个法律之间存在一种内部关系”[25]。刑法与其他部门法的内部关系,通常表现为以下几个方面:①评价上的竞合关系,即多个散见于不同法律部门的规范各自独立参与对同一行为的评价,例如,存在以下情况:一个侵权行为即是民事违法行为也是刑事违法行为,同时存在民法和刑法的评价;②适用上的合作关系,即非刑事部门法律法规与刑事法共同合作完成对某一行为的评价。“法律中的诸多法条,其彼此并非只是单纯并列,而是以多种方式相互指涉,只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。”[6]144这种合作并非只发生在部门法内部,在不同的法律部门之间也存在这种合作关系;③规制上的衔接关系,是指一种实体法意义上的衔接关系,即刑法与非刑事法律(行政法)都对某种行为规定了轻重不同的处罚,因行为的危害程度不同而呈现出递进关系;④效力上的位阶关系,是指不同法律之间的效力等级关系,下位阶的法律必须服从上位阶的法律,刑法不能违背作为根本法的宪法。

由于法律规范设立的目的和评价重点不同,各个部门法之间具有相对独立性,但因法律适用而产生的复杂联系,又需要不同的部门法之间保持一定的协调性才能达到良好的法律适用效果。一个系统化运行良好的法律体系既离不开各个部门法的独立性,也离不开他们之间的协调性。过度强调刑法的独立性或与其他法律之间协调性,或导致刑法过度干涉,或导致刑法应当介入时而没有介入,都违反了法律秩序的整体评价计划。在裁判规则生成时,体系一致性并非要求刑事法律与其他非刑事法律法规存在适用关联时一律做到评价上的一致性,而是要司法工作人员对存在适用关联的不同规范进行目的考查,以促进不同规范之间在评价上的协调性。“法律适用者寻找的不是适用于具体案件的某个规范的答案,而是整个法律秩序的答案。”[19]121事实上,既然法律体系设置了评价重点不同法领域,就必然会出现不同法律对同一行为在评价上的分离,这种分离并没有超出法律秩序的价值评价计划,但这种分离不能违反法律体系内部的效力位阶关系。如果不同法律之间存在效力位阶关系,那么低位阶的法律就应当与高位阶的法律保持一致。于刑法而言,刑法上的评价应当与宪法保持一致,不能违反宪法。如果将刑法的目的理解为调整社会利益[26],那么在位阶平行的不同部门法之间评价上的分离则表明它们在调整利益冲突时的侧重点有所不同。社会主体的利益诉求是多元并存的,由此产生不同层面的利益冲突,体系一致性实际上是要求规则制定者宏观地考察不同层面的利益冲突及其调整规则,以协调不同主体之间的利益诉求,做出最优的利益整合。

4、刑事指导性案例裁判规则生成的外部考量

作为以资适用的规则,刑事指导性案例中的裁判规则除了要满足作为规则的基本要求、受到据以作出的刑法条文的限制,还应与构成整个法律体系的各部分之间保持协调。但这仅仅解决了裁判规则与法律体系的相容问题,裁判规则生成过程中的另外一个不容忽视的问题是:刑事指导性案例如何与司法解释保持协调?其重要性是基于以下考虑:①如果刑事指导性案例中的裁判规则与司法解释发生冲突,就会造成法官适用既有规则处理案例上的困难。因为作为一种新生的制度,指导性案例还处在发展、调试阶段,就如何解决司法解释与指导性案例在适用上的冲突尚未形成共识,有待进一步探索;②如果针对同一罪名或同一问题的司法解释型规则与案例型裁判规则在逻辑上不一致,而使得正本溯源的法律条文的适用处于一种变动状态,就会削弱法律的稳定性,使国民的信赖利益受损,使他们处于一种不安的状态;③刑事指导性案例与司法解释的协调是司法公正的保障,如果它们二者存在不一致的情况,那么同类案件根据他们所形成的判决就会有所不同,在一定程度上造成司法不公的现象。

具体来看,在指导性案例的形成过程中,指导性案例与司法解释的关系大致可分为两种:纵向关系和横向关系。前者是刑事指导性案例对司法解释进行再解释而形成的关系;后者是指刑事指导性案例与司法解释共同解释同一刑法或者共同解释同一类案件而形成的关系。

4.1纵向关系之考量

在我国,司法解释虽然可以在一定程度上使成文法变得明确化与具体化,但仍然未能跳出成文法的窠臼,仍需进一步明确化与具体化。一方面,司法解释在较大程度上使用一般化的分类词项,具有相对的抽象性与不确定性,仍然存在着继续解释的空间;另一方面,任何规则在遇到实例时都要进一步具体化,“因为每次(成功的)具体化本身都成为比较事例,因此也成为进一步具体化的出发点。当判断者决定该标准对该当个案‘可适用’或‘不可适用时’,此种标准必须被具体化。”[6]103由此可见,司法解释仍存在被继续解释的空间与需求。为了统一法律适用效果,如果沿着“具体化路线”不断地发布司法解释,就会形成司法解释的解释,这种无限解释的做法显然是不现实的。将司法解释在个案中的具体化演绎通过指导性案例的形式进行传播是有所裨益的,但如何界定并协调二者之间的这种关系则是无法回避的问题。在纵向关系中,刑事指导性案例是司法解释的进一步具体化,是对司法解释的解释与说明。那么,为了避免二者之间的冲突,指导性案例中所确立的裁判规则必须要在三个层次上与司法解释保持协调:①与被解释的司法解释条文相协调;②与被解释的司法解释条文所在的规范性解释文件整体保持协调;③与因适用而产生相互关联的其他司法解释保持协调。

在同一司法解释规范性文件内部,甚至不同的司法解释文件之间,不同的解释性规定也会因为具体案例的裁判而产生一种适用上的关联关系,这种关联关系可以被界定为两种:①适用上的合作关系,即不同的司法解释条文组合起来共同解决一个法律适用问题;②适用上的竞争关系,即不同的司法解释条文针对同一案件都具有适用上的可能性(多是由于不同罪名的犯罪圈的边缘地带因模糊不清而存在潜在交叉现象),但适用其中一个条文,就意味着存在适用关联的另一司法解释条文不得适用。不管是适用上的合作关系,还是竞争关系,处于适用关联的其中一条司法解释条文的适用,一定会影响另一条司法解释条文的适用。因此,针对纵向关系,通过刑事指导性案例生成裁判规则时,就不得不考虑被解释的司法解释内部的协调问题,以及其与其他司法解释之间的协调与自洽,以避免它们之间发生适用上的冲突。

4.2横向关系之考量

纵向关系,是刑事指导性案例对司法解释的具体化;而横向关系,则是指导性案例对司法解释进行适用上的补充,即司法解释虽然已经对刑法条文或案件所涉问题进行了解释,但在内容或者解释方法上仍有所遗漏,指导性案例对此进行了解释与补充。横向关系体现在:刑事指导性案例与司法解释共同解释同一刑法条文的适用问题;或者二者共同解释同一类案件或问题的刑法适用问题;以及其中一种解释形式对刑法条文含义作出了说明,另外一种解释形式将某类行为归属于该条文的构成要件下。就目前所发布的刑事指导性案例而言,具体来看主要包括以下几种情况:①司法解释已经规定了一种或几种某罪的行为类型或列举了构成要件要素的几种类型,案件事实是司法解释类型以外的类型,指导性案例将该类型归属或不归属于一定的行为类型或法律概念下;②司法解释虽然已经明确了某一犯罪的行为类型,但是没有明确该罪成立的其他条件,比如行为成立犯罪的时间起点,刑事指导性案例予以明确;③司法解释确定了某一种犯罪类型的量刑规则,指导性案例将这一量刑规则的适用范围进行了扩大;④司法解释将某一类行为或事实涵摄在某一犯罪的构成要件之下,指导性案例对该罪进行了目的解释。

司法解释往往是对刑法某一个刑法条文的释义,或对某一类案例或问题的法律适用问题所做的解释,以及根据审判工作的需要制定的规范、意见等,多以系统化的条文形式存在。司法解释可以系统化地解释某一刑法条文的适用问题,但并不能穷尽该条文的所有适用问题。刑事指导性案例可以对司法解释所遗漏的问题及随着社会发展出现的新问题及时作出回应。那么,如果这两种不同形式的解释针对同一刑法条文,就必须在理解上保持逻辑一致性,同样,针对同一类案件或问题的两种不同形式的解释也要满足这种要求。例如,最高人民法院所发布的第106号指导性案例《谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案》的裁判规则为:“以营利为目的,通过邀请人员加入微信群,利用微信群进行控制管理,以抢红包方式进行赌博,在一段时间内持续组织赌博活动的行为,属于刑法第303条第2款规定的‘开设赌场’。”而早在2005年,最高人民法院、最高人民检察院通过的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)就将开设赌场的空间扩展到网络空间,但仅规定了建立赌博网站这一种类型。《解释》第2条规定:“以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第303条规定的‘开设赌场’。”虽然,利用微信群进行赌博的行为方式与建立赌博网站并不相同,但都是发生在虚拟空间的赌博行为,只是组织赌博的形式、手段和赌博游戏规则不同。将两种行为都解释为“开设赌场”的行为,体现了解释逻辑上的一致性,避免了解释结论在逻辑上的潜在矛盾。

5、结语

成文法用语的抽象性、模糊性、概括性等特征,决定了成文法的不确定性和不完整性,仅凭法律条文,法官往往不能直接作出具体的裁判,也难以在多种解释中选择出一个确然的并完全令人信服的解释结论。创制出一套规范体系,能够让法院用来解决所面临的一切法律问题,这始终只是法律人憧憬的一种理想状态。应当认识到,成文法的规则供给能力有限,法官在裁断案件时,不仅需要对成文法进行一定的价值补充,还需要补充适用其他规则,甚至发展出新的规则才能做出判决。在我国,法官在处理案件时只能依据既有的法律规则进行裁判,司法的过程被认为是法律发现与适用的过程,而非法律规则形成与发展的过程,法官没有造法的权力空间。但案例作为一种经验理性的载体,蕴含着法官在适用法律解决具体问题时的智慧和理性,对处理类似的案例具有直接的指导和参考价值。案例指导制度的建立,标志着我国司法实践对案例的制度化、规范化运用的形成,作为一种新生的法律制度,案例指导制度还在探索中前进。但是从规范角度来看,不管案例指导制度如何发展,作为一种新生的规则体系,都必须要融入既有的法律规则体系。因此,在生成指导性案例裁判规则时,应当考虑如何避免其与既有的规则体系之间的潜在冲突,以保证不同规则在逻辑上的一致性与协调性。一方面,可以保证新生的规则在适用上产生良好的效果;另一方面,可以促进法律体系内部不同部分之间的协调融洽。

参考文献：

[1]陈兴良.中国指导性案例制度研究[M].北京:北京大学出版社,2014:18-21.

[2]陈金钊.论审判规范[J].比较法研究,1999(Z1):335-348.

[3]吴庆宝.法官裁判的规范性——以民事法官裁判为视角[J].法律适用,2007(9):11-16.

[4]谢晖.民间法与裁判规范[J].法学研究,2011(2):173-181.

[5]刘成安.论裁判规则——以法官适用法律的方法为视角[M].北京:法律出版社,2012:23-27.

[6]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2003.

[7]尼尔·麦考密克.法律推理与法律理论[M].姜峰,译.北京:法律出版社,2018.

[8]李友根.指导性案例为何没有约束力——以无名氏因交通肇事致死案件中的原告资格为研究对象[J].法制与社会发展,2010(4):88-98.

[9]胡云腾.关于案例指导制度的几个问题[N].光明日报,2014-01-29(16).

[10]胡云腾,于同志.案例指导制度若干重大疑难争议问题研究[J].法学研究,2008(6).

[11]陈静.指导性案例法律拘束力的确立与实现[J].湖北警官学院学报,2015(8):129-131.

[12]雷磊.指导性案例法源地位再反思[J].中国法学,2015(1):272-290.

[13]张超.从事实拘束力到法律拘束力——论指导性案例的效力[J].法律方法,2014(1):259-268.

[14]韩思阳.案例指导制度反思[J].政法论丛,2015(5):63-70.

[15]汪振江,戴瑛.案例指导制度的效力定位[J].科学经济社会,2011(4):137-142+145.

[16]付玉明,汪萨日乃.刑事指导性案例的效力证成与司法适用——以最高人民法院的刑事指导性案例为分析进路[J].法学,2018(9):167-180.

[17]艾森伯格.普通法的本质[M].张曙光,译.北京:法律出版社,2004:13.

[18]张继成.从案件事实之“是”到当事人之“应当”——法律推理机制及其正当理由的逻辑研究[J].法学研究,2003(1):64-82.

[19]伯恩·魏德士.法理学[M].丁晓春,吴越,译.北京:法律出版社,2013.

[20]崔建远.论民法原则与民法规则之间的关系[J].江汉论坛,2014(2):28-32.

[21]杨明.论民法原则的规则化——以诚信原则与情势变更原则为例[J].法商研究,2008(5):74-83.

[22]张明楷.刑法分则的解释原理(上)[M].北京:中国人民大学出版社,2011:34.

[24]卡尔·恩吉施.法律思维导论[M].郑永流,译.北京:法律出版社,2014:73.

[25]约瑟·拉兹.法律体系的概念[M].吴玉章,译.北京:商务印书馆,2017:23.

[26]陈文昊.刑法目的观的反思与重塑[J].中国刑警学院学报,2018(1):5-10.

注释

1.我国的刑事指导性案例既包括最高人民法院发布的刑事指导性案例,也包括最高人民检察院发布的刑事指导性案例,最高人民法院和最高人民检察院是新类型刑事裁判规则的发布主体｡本文所探讨的是生成新类型刑事裁判规则所需要考虑的规范问题,这一点对“两高”来说均是适用的,忽视不同主体发布刑事指导性案例的差异性并不影响本文的探讨,因此本文未予关注,特此说明｡

2.最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照｡”最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》第15条规定:“各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件,可以引述相关指导性案例进行释法说理,但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接依据｡”

3.最高人民法院《<关于案例指导工作的规定>实施细则》第10条规定:“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的,应当将指导性案例作为裁判理由引述,但不作为裁判依据引用｡”

沈振甫.论刑事指导性案例裁判规则的生成[J].中国刑警学院学报,2020(06):58-65.