2017年《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)修改，行政公益诉讼制度正式以法律的形式得以确认，从此行政公益诉讼工作由“试点实践”转变为“全面铺开”。同时，明确诉前程序是检察机关提起行政公益诉讼的必经程序。而诉前检察建议是诉前程序的重要组成部分，其直接决定诉前程序的效用，也间接影响诉讼程序的启动。

然而，由于立法和司法解释均对诉前检察建议的规定较为笼统，存在沟通机制不完善、相关内容不规范、跟进制度不健全等问题。本文拟以实务为视角，通过阐释诉前程序设计的制度逻辑，分析检察建议存在的实践困境，并针对性地提出完善诉前检察建议的路径。

一、行政公益诉讼诉前程序设计的制度逻辑

研究行政公益诉讼诉前检察建议，首先需要明确诉前程序制度本身的价值、功能与作用，并以此为“标杆”衡量诉前检察建议。

(一)独立价值:地位平等，相互独立

在程序定位上，诉前程序与诉讼程序处于同等重要的位置。理论阐释上，如果检察机关在诉前程序阶段已经纠正行政机关违法行为时，则不必另行提起诉讼程序;相应地，如果检察机关已经履行诉前程序，行政机关仍不依法履行职责或者纠正违法行为时，检察机关可以不受诉前程序的影响而提起诉讼程序。检察机关作为法律监督机关，依法享有诉讼监督和行政检察监督这两个“周延且互斥”的职能，而行政检察监督是围绕公共行政活动而展开的，诉讼监督是围绕司法裁判活动而展开的。[1]在行政公益诉讼制度中，检察机关在两个不同阶段履行着不同的职能。具体而言，在诉前程序阶段，检察机关履行行政检察监督职能;在诉讼程序阶段，检察机关履行诉讼监督职能。

(二)督促功能:履行监督职能，实现行政机关自我纠错

通过分析历年的规范性文件，可以发现《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)《行政诉讼法》《人民检察院检察建议工作规定》(以下简称《工作规定》)都规定了诉前程序的“督促”功能。语义上，“督促”一词指对现场或某一特定环节、过程进行提醒、监督，使其结果能达到预定的目标。“督促”反映了检察机关在诉前程序中侧重于提醒、监督行政机关，即检察机关在履职过程中发现行政机关存在违法行政行为或不作为致使国家利益或者社会公共利益受到侵害时，履行法律监督职能，及时提醒行政机关，让行政机关自我纠正以维护公共利益。具体而言，首先，检察机关履行诉前程序是行使法律监督权的重要体现。基于检察权与行政权之间的权力制衡，检察机关有权对行政行为进行监督。其次，诉前程序主要以督促行政机关自我纠正为主。基于检察权的谦抑性，检察机关只能以外部监督的方式促使行政机关进行自我约束。

(三)分流作用:节约司法资源，提升办案效率

行政公益诉讼诉前程序具有分流作用。一方面，基于检察机关对公共利益的维护具有周期长、难度大、救济滞后等特质，将所有的案件全部诉诸于司法程序，不仅严重浪费资源，增加司法机关的工作，而且处理结果往往不尽满意。因此，“通过检察建议的诉前程序对侵犯国家和社会公共利益的行为进行救济，时间短、成本低、高效便捷，能够有效为法院诉讼程序分流。”[2]另一方面，诉前程序也促使检察机关与行政机关的良性互动，提高办案的效率。检察机关在诉前程序中通过督促的方式提醒行政机关自我纠错，及时修复公共利益。

二、行政公益诉讼诉前检察建议面临的实践困境

笔者通过“北大法宝”平台搜索到最高人民检察院公布的行政公益诉讼指导案例和典型案例，通过分析这些案例，以个案为出发点，提出目前实践中诉前检察建议在制发前、制发时和制发后各个阶段存在的问题。

(一)制发前阶段:事前沟通机制不完善

纵观检察建议的发展进程，事前沟通机制经历了从无到有的过程。起步阶段，检察建议表现出单向性的特征。[3]检察机关往往自行决定是否发出检察建议，极少与行政机关进行沟通。随着检察建议工作的深入开展，各地检察机关积极响应，努力探索事前沟通机制。

但是，事前沟通机制在具体操作上仍然存在缺陷:一是依据的法律层级偏低。当前法律层面并没有具体明确规定相关磋商程序，只是在少量司法解释中有所涉及。直接法律依据的缺失使得检察机关与行政机关事前沟通凸显威慑力不足，不利于检察工作的展开。二是相关规定的具体内容不完善。对于事前沟通的主体、范围、方式、程序设置上，司法解释中并没有体现。事前磋商程序的具体工作不明确，各地检察机关的做法不一。就启动范围而言，磋商程序是针对《行政诉讼法》明文规定的四种领域，亦或是只强制要求其中的某一或几种领域，亦或可以是四种领域之外的领域?就启动主体而言，实践中有的由检察机关单独提起，有的是检察机关会同政府、人大等多方主体支持提起。

(二)制发阶段:检察建议的内容不规范

《行政诉讼法》第二十五条第四款仅规定检察机关在诉前程序中应当向行政机关发出检察建议，但是并没有规定检察建议须载明的内容。学界对检察建议内容的看法不一，实践中也存在内容不统一、不规范的情况。

第一，检察建议的具体内容缺乏统一。实践中，有的检察建议书过于简单、抽象，只是建议行政机关依法履职。有的检察建议书除了建议行政机关依法履职，还有写明行政机关应当整改的具体行政行为。如在福建省福清市人民检察院诉福清市国土资源局行政公益诉讼案中，检察机关建议该行政机关依法尽快收回土地出让金及违约金，较明确地说明了行政机关需要纠正的行为。还有的检察建议书由点及面，如在河南省三门峡市违建塘坝危害高铁运营安全公益诉讼案中，检察机关不仅建议相关机关及时履行法定职责，还建议制定根本性整治方案，杜绝类似案件再次发生。

第二，检察建议与工作建议相互混淆。工作建议是检察机关对行政机关执行事务提供的参考性意见，不具有法律效力;而检察建议督促行政机关及时履职，具有法律约束力，也是检察机关行使监督权的法定方式。在上述河南省三门峡市一案中，检察机关建议行政机关制定根本性整治方案，实际上已经超出检察建议所涵盖的范围，应当属于工作建议。两种建议的界限模糊会使检察机关对行政机关不履行职责的认定产生偏差，进而影响后续是否提起诉讼程序的判断。

第三，检察建议的证明标准严格。司法实践中，检察机关发出检察建议的标准与诉讼程序一致，即要求达到证据确凿、事实准确。学界对标准的看法不一，有学者认为“要切实做到事实证据清楚、观点清晰明确、建议合理可行。”[4]有学者则认为“检察建议的重点要在对行政行为的定性上下功夫。”[5]笔者认为，严格标准下存在以下弊端:其一，检察机关耗费成本大。检察机关要在提出检察建议之前，需要花费大量时间确保证据充分有效;其二，与后续诉讼程序的工作存在重复。检察机关提起后续诉讼程序时，仍需要适用严格证明标准，此时开展的工作与诉前阶段重复率高。

(三)制发后阶段:检察建议跟进制度不健全

诉前程序在制度设计中定位为“柔性”程序，而检察建议难免“刚性”不足。2019年检察系统开展了公益诉讼“回头看”专项活动，落实检察建议，努力增强检察建议的“刚性”，取得了一定的实效。但是，检察建议跟进制度仍然不健全:其一，相关司法解释缺乏明确指引。检察建议后续跟进制度处于摸索阶段，司法解释没有明文规定检察机关有权跟进。《工作规定》虽有规定“各级人民检察院检察委员会应当定期对本院制发的检察建议的落实效果进行评估”，但是主要针对的是检察机关内部工作机制，缺乏与行政机关的配合，与公益诉讼制度存在差异。其二，检察权与行政权的界线不清晰。检察建议后续跟进的权力边界在哪里?检察机关对行政机关反复多次进行跟踪调查是否合理?检察建议跟进制度的适用范围是哪些?以及如何协调与诉讼程序的有效衔接等，这些问题尚不明晰。

三、行政公益诉讼诉前检察建议实践与逻辑的偏离

行政公益诉讼诉前检察建议在司法实践中面临诸多困境，究其根源会发现是偏离了诉前程序设计的制度逻辑，其与诉前程序制度本身的价值、功能和作用不相契合。

(一)事前沟通机制不完善，偏离制度逻辑

检察机关在发出检察建议之前无法与行政机关进行良好沟通:一方面，可能增加调查取证成本，这偏离了诉前程序中节约司法资源、提升办案效率的分流作用。检察权作为司法权的一部分，检察机关自身的人力物力资源也是有限的。另一方面，可能造成行政机关的积极性不高，这偏离了行政机关自我纠错的督促功能。检察机关与行政机关沟通不畅，会使行政机关有抵触心理，不重视纠正违法行为或不作为，从而无法实现行政机关自我纠错的目的。

(二)检察建议内容不规范，偏离制度逻辑

首先，检察建议具体内容的不统一偏离了诉前程序的独立价值和履行法律监督职能。检察建议的内容过于抽象，可操行性不强，不利于行政机关开展自我纠正，也无法实现检察机关自身的法律监督职能。而检察建议内容过于具体明确，不仅有超越检察权边界之嫌，而且偏离了诉前程序的独立价值。其次，其与工作建议混淆偏离了诉前程序的督促功能。检察建议是诉前程序制度的核心组成部分，有其独有的、不依赖于其他程序的构造价值，而工作建议在规范意义上不应属于检察建议。再者，证明标准严格偏离了诉前程序的独立价值。诉前程序和诉讼程序应当有所区分，检察机关在两个不同阶段应该适用不同的证明标准。

(三)检察建议跟进制度不健全，偏离制度逻辑

检察建议跟进制度不健全偏离了诉前程序的独立价值和督促功能。传统观点认为行政公益诉讼的制度架构是“诉前柔性督促+诉讼强制保障”模式，即诉前程序不具有法律上的强制力，诉讼程序是公共利益保护的最后一道保障，这其实偏离了诉前程序的督促功能和独立价值。而过分依赖于诉讼程序以维护公共利益的目的，将加剧审判的工作强度，也偏离了诉前程序节约司法资源的分流作用。

四、行政公益诉讼诉前检察建议之完善路径

(一)明确事前沟通依据，促进平等磋商

首先，从法律层面确定事前沟通的法律依据。笔者认为，可以修改我国《行政诉讼法》第二十五条，更改为“与行政机关进行磋商后向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责”。明确的法律规定是完善事前沟通机制的基础。《工作规定》中修改为“应当征求被建议单位的意见”。其次，在司法解释层面完善事前沟通机制的具体内容。笔者认为，启动范围上，目前应限于法律规定的四种领域，与诉前程序的适用范围保持一致;启动主体上，应明确检察机关为唯一主体，以强化检察机关的督促功能;运作方式上，可以采取圆桌会议、座谈会等形式，但必须公开，并注重填写会议记录，以规范磋商工作。

(二)统一具体内容，厘清内涵和标准

首先，检察建议的具体内容要统一。检察建议的内容不统一，从一定意义上反映出检察机关对诉前程序的认识不足。检察建议除了包含《工作规定》中的一般内容，还应对部分规则进行改进。具体而言，一是异议期限须加以明确。行政机关收到检察建议后可以提出异议，但须明确异议的期限，为了及时维护公共利益，异议期限不宜过长。二是具体内容上不宜过度详细。除了《工作规定》中的违法事实和证据，只需明确督促的对象以及行政相对人的行为即可。

其次，注意区分检察建议与工作建议。在性质上，检察建议是一种非强制性的、但能够产生一定法律效果的检察行为，[6]而工作建议则是一种日常行为，不产生任何法律效果的行为;在指向对象上，检察建议主要指向存在违法行为或不作为的行政机关，工作建议指向的对象范围较广，可以是某一类行政机关;在法律效果上，检察建议本身虽然不具备强制力，但是对行政机关有约束力，并以提起司法诉讼作为后盾，而工作建议不具有约束力，不产生任何法律上的效果。同时，注意区别工作建议与“类案同发”型检察建议。“类案群发”是指检察机关发现行政机关存在同类违法行为，通过发出多份检察建议以增加办案数量。“类案同发”与“类案群发”相反，反映了检察机关注重监督实效，检察机关可以就同类多个行政违法行为而发出一份检察建议。

再次，适当宽松检察建议的证明标准。检察建议的证明标准应符合诉前程序的启动，即证明行政机关存在违法行为，造成了损害公共利益的后果，且二者之间存在因果关系。发出标准不要求达到证据确凿的程度，检察机关通过调查取证对行政机关作出违法或不履行职责的定性即可。

(三)健全跟进制度，划清权力边界

检察机关发出检察建议后并不意味着诉前程序的终结。基于诉前程序设计的制度逻辑，检察机关应督促行政机关及时依法履职，检察机关要对行政机关自我纠错情况进行跟踪。具体而言，首先，增加相关司法解释的明确指引。《解释》第二十一条中建议增加“检察机关发出检察建议后可以进行跟进”的规定。其次，划清检察权与行政权的界限。就跟进的审查评估而言，主要评估行政机关是否存在不履行法定职责的情况。可以从损害公共利益的事实是否依旧存在、行政机关是否穷尽手段等因素衡量:如果行政机关被建议后仍存在损害公共利益的事实，推定其存在不履行法定职责;如果行政机关没有穷尽手段来纠正违法行为，也应推定存在不履行法定职责。当然，如果行政机关有正当理由说明不履行职责的原因，检察机关需要进一步考虑决定是否构成不履行职责。就跟进的次数而言，检察机关进行跟进的次数不宜过多，一般不超过两次，以防止检察权的滥用。对于行政机关没有正当理由不履行职责的情形，检察机关应及时启动诉讼程序，维护公共利益。

参考文献：

[1]秦前红.两种“法律监督”的概念分野与行政检察监督之归位[J].东方法学,2018(1).

[2]薛志远,王敬波.行政公益诉讼制度的新发展[J].法律适用,2016(9).

[3]王春业.论行政公益诉讼诉前程序的改革---以适度司法化为导向[J].当代法学,2020(1).

[4]韩耀元.准确把握诉前程序基本特征科学构筑诉前程序工作机制[J].人民检察,2015(14).

[5]王春业.行政公益诉讼“诉前程序”检视[J].社会科学,2018(6).

[6]吕涛.检察建议的法理分析[J].法学论坛,2010(2).

刘法鸿.行政公益诉讼诉前检察建议之完善[J].山西省政法管理干部学院学报,2020,33(04):13-16.