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通知移除规则与诉前行为保全的协调适用研究

  2020-12-25    145  上传者:管理员

摘要:通知移除规则适用于专利领域已逐渐形成共识,合理使用该规则不仅能起到纠纷解决的分流作用,而且该规则的适用申请具有便捷性的特点,无需通知人提供担保。但该规则的适用存在利益失衡的问题,诉前行为保全与通知移除规则在规范目的、启动要件、法律效果等方面具有共性,其特有的优势可以补正通知移除规则的劣势。实践中存在的问题为优化两种措施提供了方向:通知移除规则的适用应提高侵权的初步证明材料要求,电商平台审查义务不宜设定过高。调整法官恰当认定诉前行为保全的标准,诉前行为保全申请不必全都要求提供担保,同时建立并完善法院与电商平台的对接机制。

  • 关键词:
  • 专利侵权
  • 协调适用
  • 电商平台
  • 诉前行为保全
  • 通知移除规则
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近年来,我国电子商务呈现持续快速增长的势态,与此同时,电商平台的产品侵权现象逐渐增多。《中国电子商务知识产权发展研究报告(2019)》显示,现阶段电商平台面临生态治理与法律责任承担的两难困境。如何通过完善相关知识产权制度,打击侵权行为,优化营商环境已成为新时代背景下法律应当回应的问题。

网络空间中的侵权具有成本低、扩散快、影响大等特点。面对电商平台上的产品专利侵权问题,专利权人可通过诉前行为保全或者通知移除规则对权利进行临时救济。诉前行为保全指,在案件进入审理阶段前,法院依照当事人提交的申请书和相应证据,责令对方当事人做出一定行为或者禁止做出一定行为的裁定[1]。诉前行为保全性质属于程序性裁定,旨在暂时满足权利以及及时救济权利,避免当事人的损害[2]。具体到电商平台专利侵权案件而言,通知移除规则指,当权利人发现有商家销售侵犯其权利的产品,可向电商平台发出通知,要求平台对侵权产品链接及时采取移除措施,防止损害进一步扩大。诉前行为保全与通知移除规则均具有及时制止侵害,防止损害扩大的功能,两者存在微妙的共存和交叉关系。

然而,理论界对于通知移除规则是否能适用于专利侵权纠纷领域存在争议。部分学者提出在功能上诉前行为保全与通知移除规则具有较多类似性,但诉前行为保全的配套制度更利于平衡当事人之间的利益,因此主张参照诉前行为保全的规定对通知移除规则进行完善。完善的内容主要包括,要求发出通知的权利人提供保证金,错误通知的责任承担制度以及诉讼时间到期自动解除[3]。但是,这种做法将导致两种临时救济措施的同质化。部分学者指出《电子商务法》第43条存在的问题在于,投诉人收到电商平台转送的反通知后,可以通过起诉或者启动行政投诉达到对被诉侵权人的持续限制。这至少在电商知识产权领域架空了诉讼程序中取得诉前行为保全的基本构成要件[4]。本文将就通知移除规则能否应用于专利权领域、诉前行为保全与通知移除规则是否具有独立存在的意义以及如何通过细腻、周密的立法使两种临时救济措施按照严谨的程序发挥各自的功能展开深入研究,期冀能对电子商务平台专利侵权纠纷中优化临时救济措施的适用贡献绵薄之力。


一、通知移除规则适用于专利侵权:正在形成的共识


通知删除规则最早出现于美国的《数字千年版权法案》(以下简称DMCA),用于规制互联网领域侵犯著作权的问题。我国《信息网络传播权保护条例》借鉴了DMCA的通知删除规则,将其适用于著作权领域。《侵权责任法》和《电子商务法》均引入类似规定(目前相关文献中多数学者将其概括为“通知移除规则”),后者还对错误通知以及恶意通知行为的法律责任进行了规定。

(一)通知移除规则的价值

在互联网时代,通知移除规则具有独特的价值,尤其对于电商平台专利侵权案件,合理运用该规则解决专利侵权纠纷将收获事半功倍的效果。具体而言,通知移除规则的优势体现在两方面。第一,该规则能起到纠纷解决的分流作用。电子商务平台连接着专利权人与平台内经营者,具有纠纷解决的天然优势与技术条件。要求电商平台承担一定的审查义务,对较为明显的侵权行为采取必要措施,属于电商平台能力范围之内。对于权利人而言,为了及时获得救济,电商平台的审查会提高权利人的举证积极性,在此基础上,电商平台能够做出更加准确的判断,降低投诉处理的诉讼转化率[5]。第二,对于无力提供诉前行为保全担保的权利人,通知移除规则为其提供了临时救济的路径。这在我国建设创新型国家的进程中,具有重要的意义。为自主创业的大学生群体、微型企业以及部分处于起步阶段的中小型企业创造了良好的营商环境。正如尹新天[6]所言,从制度上保障专利权人享有实施其发明创造的独占权,不仅能回收做出该发明创造付出的投入,而且有望为研究开发其他发明创造提供经济支持,实现“创新—受益—再创新—再受益”的良性循环。

(二)通知移除规则适用于专利侵权的指导案例与审理指南

最高人民法院于2017年3月发布了83号指导案例(1)。依据《侵权责任法》第36条,二审法院对“必要措施”进行了解释,认为即使专利侵权难以判断,但将该侵权通知转送给被诉侵权人是天猫公司力所能及的行为,及时转通知能够起到警示、威慑被通知人的作用,属于法律规定的必要措施。由此最终判决天猫公司就未及时转通知致损害扩大的部分与金仕德公司承担连带责任。2019年12月,浙江高院民三庭发布了《涉电商平台知识产权案件审理指南》(以下简称审理指南)(2),其中对通知移除规则适用于专利侵权领域同样持肯定态度(3)。2020年1月我国与美国签订的《中美经贸协定》同样涉及解决专利纠纷的有效机制的条款(4)。条款中的初步禁令在我国称为诉前行为保全,目前变革中的通知移除规则可以作为等效的有效临时措施。

(三)通知移除规则适用于专利侵权的理论困境及其破解

1.通知移除规则适用于专利侵权的理论困境

尽管司法实践中已经将通知移除规则适用于专利领域,但在理论层面对该规则适用的正当性尚存争议。以王迁教授[7]为代表的学者对该问题的适用范围持相反意见,认为《信息网络传播权保护条例》中通知删除规则针对的是以信息形式传播的作品而非载体。然而,电子商务中的专利侵权行为针对的是产品。有学者指出,将通知删除规则扩展适用于比著作权复杂的专利侵权已出现制度的不适应性[3](94)。这与通知删除规则保护以信息形式传播的作品的立法初衷相悖,因此简单认为专利权与著作权同属于知识产权,因而直接将该规则引入专利领域的做法不妥当。除此之外,有学者还提出网络服务提供者也是一方利益主体,不应具有裁决网络用户与权利人利益的权利[8]。

2.通知移除规则适用于专利领域的理论基础

通知移除规则源于著作权领域,因此保护的是以信息形式传播的作品,但这不代表否定通知移除规则对专利产品保护的可能性。网络服务提供者对网络用户侵犯著作权行为承担连带责任的法理依据主要有两点:危险控制力理论和损害原因力理论[9]。在涉电商专利侵权纠纷中,同样存在随着产品广泛的网络传播,专利权人对其控制力越弱的现象。电商平台处于信息交互的中心位置,形成了纠纷的管辖连接点,通过平台传递信息,能够降低双方解决纠纷的成本,同时电商平台具有及时制止侵权损害进一步扩大的技术优势,其对危险的控制力强于专利权人,并且由电商平台作为第三方解决纠纷符合效率原则。从因果关系上看,最终的损害结果是由于网络用户的直接侵权行为与电商平台收到合格侵权通知后不作为的帮助行为导致。因此,电商平台对网络用户侵犯专利权行为承担连带责任的法理依据同样可用危险控制力理论和损害原因力理论进行解释。换言之,通知移除规则适用于专利领域存在解释空间。

除此之外,浙江高院提出广义理解共同侵权,将主观意思联络解释为共同过错,能顺利将提供平台服务解读为帮助侵权,这样就符合网络服务提供者与网络用户承担连带责任的理论基础[10]。

(四)通知移除规则适用于电商平台专利侵权引发的利益失衡

涉电商平台专利侵权纠纷中涉及三方主体,专利权人、电子商务平台经营者、平台内经营者。当专利权人向电子商务平台经营者发出通知后,电子商务平台经营者根据专利权人提交的初步侵权证明材料,决定是否对被诉侵权的平台内经营者采取必要措施。如果需要采取必要措施,电子商务平台经营者还需结合具体情况判断采取何种必要措施。采取必要措施后,电子商务平台经营者需要将专利权人发出的通知转送至被诉侵权的平台内经营者。被诉侵权的平台内经营者可以向电子商务平台经营者发出不侵权声明,但该声明不会产生立即终止必要措施的法律效果,而是只有在专利权人收到不侵权声明后的15天内没有对该侵权行为进行投诉或者起诉,电子商务平台经营者才能终止之前对平台内经营者采取的必要措施。

通过对通知移除规则适用的分析,不难发现,该规则的设计倾向于保护专利权人的利益,导致被诉侵权的平台内经营者处于非常不利的地位。专利侵权的判定要件是判断被控侵权产品是否落入专利权的保护范围。相较于著作权和商标权的确权及审查,专利权的审查需要一定的专业知识,难度系数明显增大[11]。自称的“专利权人”可以抓住通知移除规则及时救济权利的特性,同时利用专利侵权判定的复杂性与专业性,在商业竞争的关键时间点,发出极具迷惑性的恶意通知,对竞争对手(被诉侵权的平台内经营者)持续限制,以此获取最大的收益。尽管被诉侵权的平台内经营者可以发出不侵权声明,但在电子商务平台经营者采取必要措施前,法律并没有为平台内经营者提供发出不侵权声明的机会,而且该声明发出后不会立即产生终止必要措施的法律效果。与物权等民事权利相比,知识产权除具有财产性外,还具有主动进攻竞争对手的竞争工具性[12]。商业机会转瞬即逝,虽然《电子商务法》规定恶意通知将承担赔偿责任,但很有可能被诉侵权的平台内经营者的损失已经难以弥补,即使可以弥补,也可能存在取证困难、维权周期长等问题。与此同时,启动通知移除规则的低门槛以及知识产权的竞争工具性将导致恶意通知的泛滥,这将加重电子商务平台经营者的审查负担与法律风险,影响平台的正常运营。

专利法领域确有必要适用“通知-删除”规则,但“通知-删除”规则并不完善,打破了利益平衡生态,与互联网行业的发展有些格格不入[13]。显然,《电子商务法》倾向于保护“专利权人”的利益,忽视了被诉侵权的平台内经营者的利益保护以及电子商务平台经营者面临的实践难题。


二、通知移除规则适用的补正方向:以诉前行为保全作为协调机制


(一)诉前行为保全与通知移除规则的比较

诉前行为保全指,在案件进入审理阶段前,法院依照当事人提交的申请书和相应证据,责令对方当事人做出一定行为或者禁止对方当事人做出一定行为的裁定[1](3),性质属于程序性裁定,旨在暂时满足权利以及及时救济权利,避免当事人的损害[2](19-21)。通知移除规则更多是一种通过第三方私主体(电子商务平台经营者)实现的自力救济措施,而诉前行为保全则是通过公权力机关启动的强制措施,二者在规范目的、启动要件、法律效果等方面存在着较大的差异。

1.规范目的

通知移除规则用于解决电子商务平台上的知识产权纠纷,该规则是互联网+时代的产物,互联网技术的发展使得知识产权纠纷由传统的物理空间转移到网络上的虚拟空间,由此带来的变化是知识产权人对权利的控制力会随着作品或者商品的传播而减弱。网络空间中的侵权具有扩散快、影响大等特点,一旦发生侵权行为,将会给知识产权权利人带来巨大的损失,而电子商务平台经营者处于信息交互的中心位置,连接着权利人与平台内经营者,具有解决纠纷的天然优势与技术条件。通知移除规则的便利性与高效性能及时保护权利人的利益,防止侵权损害进一步扩大,同时能有效打击实施侵权行为的平台内经营者,规范电子商务营商环境。

诉前行为保全用于解决特定条件下情况紧急的民事纠纷,适用的范围不仅局限于现实的物理空间,而且可以适用于网络虚拟空间。《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《行为保全规定》)中采用列举加兜底的方式明确了启动行为保全的具体情况①。诉前行为保全提供的保护主要针对时效性强(如热播节目中涉及的知识产权)以及一旦受到侵害无法或者难以恢复原状的权利(如发表权、隐私权),以防止事后判决难以执行,给申请人造成无法挽回的损失。

2.启动要件

涉电商平台专利侵权纠纷中,通知移除规则的启动需要满足两个条件:第一,专利权人向电子商务平台经营者发出通知。通知中应包括权利证明及权利人的真实身份信息;能够实现准确定位的被诉侵权商品或者服务信息;构成侵权的初步证据以及通知真实性的书面保证等。电子商务平台经营者可以要求专利权人提交技术特征或者设计特征对比的说明、实用新型或者外观设计专利权评价报告等材料②。第二,电子商务平台根据通知中的材料判断是否采取必要措施。需要注意,《电子商务法》第42条中“电子商务平台经营者接到通知后,应当及时采取必要措施”的规定,不能理解为只要电子商务平台经营者采取了必要措施就能免于责任的承担。实际上,过错责任原则贯穿于电子商务平台责任承担的基础性归责原则始终,《电子商务法》与《民法典》所确立的规则,都只可能是一种提示性、注意性的规则,其主要价值在于协助判断网络服务提供者是否存在过错[14]。也就是说,如果电子商务平台经营者对明显不侵权的平台内经营者采取了必要措施也会承担相应的法律责任。进一步而言,电子商务平台经营者不仅需要对通知的形式进行审查,也需要承担部分力所能及的实质审查的义务。通知移除规则的启动最终由电子商务平台经营者决定。

诉前行为保全的启动同样需要满足两个条件,但条件的具体内容与通知移除规则的启动条件有所不同。第一,当事人需要向法院提交申请诉前行为保全的材料(包括申请书和相关证据),同时提供担保,担保数额应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失。第二,法院根据当事人的申请材料,围绕专利权的稳定性、无法挽回损失的可能性、申请人与被申请人的困境平衡以及公共利益等因素展开审查,在此基础上决定是否作出启动诉前行为保全的裁定。

3.法律效果

通知移除规则启动后,被诉侵权的平台内经营者将受到必要措施的限制,且该限制的解除需要经历几个流程:首先由被诉侵权的平台内经营者发出不侵权声明,接着电子商务平台经营者将不侵权声明转送至专利权人,最后需要等待专利权人在收到不侵权声明后的15天内做出的反应,只有专利权人在15天内没有投诉或者起诉,电子商务平台经营者才能够终止之前采取的必要措施。由此可知,通知移除规则启动后对被诉侵权的平台内经营者的限制至少是15天。如果在15天内,专利权人进行了投诉或者起诉,电子商务平台经营者就不能终止所采取的措施。当通知移除规则这种私主体自力救济措施用尽后,专利权人与平台内经营者的纠纷只能转向其他途径解决。

诉前行为保全启动后,被申请人将依照法院的裁定做出或者不做出一定的行为。除非申请人同意,诉前行为保全裁定一般不因被申请人提供担保而解除。申请人在采取行为保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁将被认定为申请错误③。如果在30天内,申请人不主动申请解除保全,诉前行为保全启动后对被申请人的限制至少是30天。诉前行为保全由公权力机关启动,性质上属于临时性强制措施,当出现申请人主动申请解除保全或者发现申请错误的情况,诉前行为保全将被解除。

(二)诉前行为保全作为协调机制的可行性分析

1.诉前行为保全与通知移除规则具有共性

从规范目的上看,诉前行为保全与通知移除规则均是为了及时保护权利人的权益,防止损害进一步扩大导致权利人遭受难以弥补的损失。在启动要件方面,二者均需要满足申请加审查的条件,即当事人主动告知权利处于正在或者即将受到侵害的状态,然后由第三方根据当事人提交的证据判断是否启动相应的措施。在法律效果方面,对于涉电商平台专利权侵权纠纷,如果专利权人选择申请诉前行为保全对权利进行救济,法院作出裁定的具体内容可以是要求被诉侵权的平台内经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易等必要措施,此时专利权人通过申请诉前行为保全达到的法律效果就等同于选择通知移除规则对权利进行救济所达到的法律效果。

2.诉前行为保全的优势能够补正通知移除规则的劣势

通知移除规则适用于电商平台专利侵权中引发的利益失衡问题可通过诉前行为保全的优势加以补正。这主要体现在以下三点:第一,诉前行为保全具有严格的审查条件,面对复杂、专业性强的专利侵权案件,较电子商务平台而言,法官对此类案件做出的侵权可能性判断更为准确,能够在一定程度上避免误判的情况。第二,申请诉前行为保全,申请人必须提供足额的担保。较高的申请成本,一方面可以防止恶意申请的行为,另一方面即使申请错误,被申请人也能够及时得到相应的赔偿。第三,尽管通知移除规则与诉前行为保全均具有及时止损的功能,但后者是由公权力机关启动的强制措施,并且法律规定人民法院接受申请后必须在48小时内作出裁定,因而面对情况紧急的涉电商平台专利侵权纠纷,对于专利权人而言,申请诉前行为保全进行权利救济能够更加有保障。

3.通知移除规则与诉前行为保全协调适用的司法导向

最高人民法院于2020年9月10日颁布了《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》(以下简称《指导意见》),其中第九条规定了在情况紧急的情形下,如果不立即采取商品下架等措施将会使权利人的合法利益受到难以弥补的损害,或者不立即恢复商品链接、通知人不立即撤回通知或者停止发送通知等行为将会使平台内经营者合法利益受到难以弥补的损害时,权利人和平台内经营者均可以向人民法院申请保全措施。该指导意见明确了在涉电商平台知识产权民事案件中,诉前行为保全的适用情形且在法律条文中强调了法院对符合条件的申请应当予以支持。

(三)诉前行为保全适用于电商平台专利侵权的实践困境

尽管诉前行为保全的规则设计能够在一定程度上平衡保护被申请人的利益,但其及时保护、防止损害进一步扩大的规范目的始终无法克服可能因为误判致使被申请人利益受损的问题。对于法官和申请人而言,诉前行为保全的选择适用还存在两大实践难题。第一,司法实践中诉前行为保全存在适用率较低的问题。具体而言,诉前行为保全的审查内容包括保全请求权+保全理由的二阶层审查,其审查范围不比适用普通程序(审限为立案之日起6个月内)审理的案件小,却要求法官48小时内作出裁定。诉前行为保全的审理压力、错判风险和执行难都使法官望而却步[15]。第二,为了防止错误裁定,申请人须按要求提供担保,担保金额不应低于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失。这对于自主创业的大学生群体、微型企业以及部分处于起步阶段的中小型企业来说都是较为沉重的负担,可能出现无力担保的情况。


三、通知移除规则与诉前行为保全适用的选择


(一)优先选择适用通知移除规则进行权利救济的情形

对于专利侵权判断简单且权利人提交的证据充分的情形(例如针对外观设计、实用新型专利侵权,权利人提交了国务院专利行政部门做出的检索报告、专利权评价报告或者专利复审委员会维持该专利权有效的决定),选择通知移除规则对权利进行临时救济最佳。在此种情况下,不会加重电商平台的审查义务,并且能够避免出现误判的情况。电商平台接到通知后能够在较短的时间内采取必要措施,防止专利侵权负面影响进一步扩大。对于专利权人而言,相较于申请诉前行为保全,不需要等到法院作出保全裁定后再由电商平台协助执行裁定的具体内容,专利权人能够更快地获得救济,争取到更多宝贵的商业机会。对于被诉侵权的平台内经营者而言,电商平台对其采取的必要措施是基于确凿的侵权证据,不存在不正当竞争行为的问题。只是需要注意,电商平台应当合理审慎地选择必要措施。有学者提出了利用比例原则认定必要措施的具体流程,即通过适当性审查、必要性审查,最终选择能达到所追求目的的最缓和措施[16]。除此之外,针对重复侵权行为,必要措施的确定可借鉴英国和法国在网络著作权侵权领域采用的分级响应系统①的经验,即依据电商平台大数据功能,记录显示同一侵权者重复侵权的次数越多,对其采取的必要措施严厉程度逐渐增强[17]。将初次侵权和屡禁不止的重复侵权行为形成梯度打击,以此更有针对性地规制侵权行为。

(二)选择适用诉前行为保全进行权利救济的情形

1.通知移除规则用尽后选择适用诉前行为保全

通知移除规则具有有限性,即当自称的权利人和被称的侵权人涉及的专利纠纷难以由电商平台判断且当事人双方不能接受对方提出的证据时,其功能应当仅止于此[12](58)。通知移除规则的设计也印证了这一观点,即权利人与被诉侵权人的争执只能进行一轮,防止行使通知权和反通知权的行为永无休止的进行[18]。当通知移除规则用尽,侵权纠纷无法得到妥善处理时,争议可转换至诉讼的路径解决,此时权利人申请诉前行为保全介入,仍然有机会获得救济。

2.直接选择适用诉前行为保全

诉前行为保全属于公力救济,当专利侵权判定较为复杂时,诉前行为保全更能凸显其独有的优势。通常情况下,发明专利侵权涉及专业性较强的侵权比对,但网络虚拟空间中无法直接获取实物,除此之外,情况复杂时可能还涉及侵权产品证据保全的问题,这就进一步加大了侵权判定的难度,电子商务平台往往难以驾驭。此时权利人直接申请诉前行为保全,能够在提交申请后的48小时内获得临时救济的机会。在这种情形下,相比前述先选择通知移除规则介入,当该规则用尽再转入诉讼途径申请诉前行为保全解决的方式,显然一开始就选择诉前行为保全介入能更快获得权利救济。在竞争激烈的电子商务领域,及时制止侵权行为,减少侵权产品的流通,能够降低后续的维权成本,避免因损害赔偿难以量化,法院最终判决的损害赔偿金较低而带来的损失。在此种情况下,对于专利权人和被诉侵权的平台内经营者而言,由于法院的介入,双方的利益保护不会出现严重失衡的情况,误判的问题可通过专利权人提供的担保金解决。对于电子商务平台而言,不用进行超出其能力范围的侵权审查,且避免最后可能因专利侵权难以判断,纠纷解决转换至诉讼途径,导致前期审查变为无用功的情况。


四、通知移除规则与诉前行为保全的优化


(一)通知移除规则具体适用的优化

1.提高侵权的初步证明材料要求

通知移除规则启动的门槛低,权利人无需提供担保就可凭通知和侵权的初步证明材料要求产品“下架”,这可能导致恶意通知的泛滥,加重电商平台的审查负担,扰乱经营秩序。通知移除规则不要求权利人提交担保,在我国建设创新型国家的进程中,对于自主创业的大学生群体、微型企业等具有重要意义,这样的特点应当保留。宽松的启动条件的弊端可通过提高侵权的初步证明材料要求加以克服。证明要求的提高不仅能减少恶意通知的数量,而且真正的权利人并不会因此受到影响,反而会提高举证的积极性,从而也能提高电商平台判断的准确率。最高院于2020年9月10日颁布的《指导意见》规范了《电子商务法》中关于知识产权人发出“通知”的具体内容,同时明确规定,通知涉及专利权的,电子商务平台经营者可以要求知识产权权利人提交技术特征或者设计特征对比的说明、实用新型或者外观设计专利权评价报告等材料①。从另一个角度看,该《指导意见》通过规范通知的具体内容,实际上也传递出通知中的侵权证明材料应当提高的信号。需要注意的是,侵权初步证明材料提高到何种程度,不应由各大电子商务平台自行规定,而是应当由立法机关加以确定,或者根据实践情况由最高院适时推出司法解释规范适用标准。这样才能防止电子商务平台基于利益的考量,为了不下架侵权产品,故意抬高侵权的初步证明材料标准,让本应该保护的专利权失去获得救济的机会。

2.合理设定电商平台的法定审查义务

由于专利侵权判断较为复杂,因而法定的电商平台审查义务不能超出其力所能及的判断范围。通知中的证据应由具备一定法律专业知识的人予以判断,但证据的判断并不一定要求达到司法裁判所持有的水准[19]。笔者认为,立法层面对电商平台审查义务的规定可参考《审理指南》中的相关规定,即电商平台主要承担形式审查义务,实质审查义务仅限于非常容易判断的情形。这样的规定既能规制电商平台收到侵权通知后不作为的间接侵权行为,又能利用电商平台的技术优势处理部分投诉,降低解决此类纠纷的诉讼转化率,以此起到纠纷解决的分流作用。除此之外,还可以寻求第三方机构的帮助,但不能将其作为尽到合理注意义务的必要条件,否则将不合理的加重电商平台的审查义务[20]。据相关资料显示,2014年起,各地知识产权管理部门与电商平台合作,建立起线上专利侵权投诉的三种处理模式(5)。根据侵权判断的难易程度,投诉分别由电商平台、知识产权维权中心及地方知识产权局处理,从而提高识别侵权商品的准确性。简言之,电商平台的法定审查义务应以形式审查为主,简单的实质审查为辅,鼓励并积极探索电商平台与第三方机构的协同审查机制,但不能将其作为尽到合理注意义务的必要条件。

(二)诉前行为保全具体适用的优化

诉前行为保全能在一定程度上补正通知移除规则的适用,但其不足之处导致了实践中的适用难题,究其原因主要有两点:第一,审查时间短,适用标准要求高;第二,担保额较大,普通企业无力承担。因此解决诉前行为保全的实践困境应主要围绕这两方面展开。

1.调整恰当认定诉前行为保全的标准

诉前行为保全遵循及时保护兼具稳妥保护的原则,但实践中会出现顾此失彼的情况,涉电商平台专利侵权案件不仅在专利侵权判定上存在难度,而且此类案件可能涉及电子证据的认定,而《民事诉讼法》要求人民法院需要在接受申请后的48小时内作出裁定,这难免会提高误判的概率。为了达到程序的迅速性而降低侵权证明标准,随之而变的应当是认定恰当诉前行为保全的标准。证明标准的降低通常意味着侵权可能性判断的准确率下降,因此法院不宜以作出的诉前行为保全裁定与最终判决结果是否吻合为判别诉前行为保全是否恰当的标准[21]。法院调整恰当认定诉前行为保全的标准有助于减轻法官的错判压力,进而才能克服诉前行为保全适用率极低的问题。

2.诉前行为保全的申请不必全都要求提供担保

法律规定诉前行为保全必须提供担保,诉中行为保全视案件情况而定。担保的目的是为了防止投机诉讼,预先对可能存在的错误申请作后续准备。诉前行为保全的申请中不乏一些事实清楚、证据充分的专利侵权案件,针对这部分案件没有必要要求申请人提供担保。尤其是在疫情之后,我国企业尚处于经济恢复的关键时期,遇到侵权行为明显且证据充分的涉电商平台专利侵权纠纷,因情况紧急需要申请诉前行为保全时,可能因无力担保而错过权利救济的关键时间。目前对于是否提供担保的划分过于“一刀切”,担保与否应由法院依据申请的释明程度自由裁量。在释明不足的情况下,可以不准予行为保全,也可以要求申请人用担保补强释明之不足,从而准许行为保全[22]。

2019至2020年将会迎来行为保全案例爆发的高峰,互联网竞争模式演化导致新型不正当竞争行为涉及行为保全比例将持续增高[23]。在此背景下,灵活处理诉前行为保全的担保,能够解决部分普通企业因无力承担担保而无法申请权利的及时救济问题,同时保持法律的这种弹性也能使其适用效果更为精准。

3.建立并完善法院与电子商务平台的对接机制

通过选择申请诉前行为保全进行权利救济的情况有两种,第一种是当通知移除规则用尽,争议转换为诉讼途径解决。在此种情况下,电子商务平台已经对该专利侵权纠纷进行了部分审查,当法院接受诉前行为保全申请后,可与电子商务平台进行审查工作的对接,以此提高审查的效率,同时也可避免电子商务平台前期的有效审查结果未被利用的情况。第二种是当事人直接申请诉请行为保全,当法院作出责令被诉侵权的平台内经营者删除、屏蔽、断开链接或终止交易的裁定时,需要电子商务平台协助执行。裁定快速被执行的前提是法院与电子商务平台有效地对接。利用互联网技术,搭建法院与电子商务平台对接的电子工作平台,同时制定相匹配的制度规范对接工作,将有助于法院与电子商务平台的配合,法院也能更加方便地实时监督电商平台对裁定的执行情况。


五、结语


法律是对社会需求的回应。技术的发展带来多元生活方式的同时也创设了多元的纠纷解决机制。通知移除规则与诉前行为保全各有优势,互为补充。两种权利救济措施合理适用的前提是立法尽可能细腻、周密。与时俱进的规则调整,能更加有效地规制电子商务平台专利侵权行为,保护当事人的正当权益,优化营商环境,推进我国建设创新型国家的进程。


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基金:2018年国家社科基金“‘互联网+’产业形态下的专利权保护规则适应性研究”(编号:18XFX013)的阶段性研究成果

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期刊名称:法律与生活

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期刊详情

主管单位:中华人民共和国司法部

主办单位:法律出版社

出版地方:北京

专业分类:政法

国际刊号:1002-7173

国内刊号:11-1336/D

邮发代号:2-880

创刊时间:1984年

发行周期:半月刊

期刊开本:6开

见刊时间:7-9个月

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