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企业商业秘密保护制度的建设策略

  2021-08-05    91  上传者:管理员

摘要:本文简要介绍了企业商业秘密的法律内涵及近几年国内外商业秘密保护的立法修订,从分析国内外企业商业秘密侵权现状入手,对企业商业秘密风险进行解析,提出企业商业秘密保护制度建设相关建议。希冀我国企业强化商业秘密保护意识,建立完善商业秘密保护措施,提升企业国际竞争力。

  • 关键词:
  • 制度建设
  • 商业秘密
  • 技术进步
  • 立法修订
  • 经济信息
  • 风险解析
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一、商业秘密的法律内涵及立法修订


(一) 商业秘密的法律内涵

《中华人民共和国反不正当竞争法》规定:商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条:与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息,构成《反不正当竞争法》所称的技术信息。与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息,构成《反不正当竞争法》所称的经营信息。

(二) 国内外商业秘密保护的立法修订

针对国内外侵犯商业秘密案件频发现状,近几年各国都加强了企业商业秘密的立法保护,修订了一系列企业商业秘密保护的法律法规。

一是我国于2019年4月对《反不正当竞争法》进行修订,加大对侵犯商业秘密行为的行政处罚力度,增加没收违法所得罚则,并将罚款上限由五十万元、三百万元分别提高到一百万元、五百万元。

二是最高人民法院、最高人民检察院于2020年9月12日出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》,“两高”的司法解释一是明确了侵犯商业秘密罪的入罪门槛和情形,将侵犯商业秘密的入罪金额调整至三十万元以上,降低了入罪标准,并将因侵犯商业秘密导致权利人破产、倒闭等情形纳入其中,加大了对于侵犯商业秘密的处罚力度;二是明确了不同情形下侵权损失数额和违法所得数额的计算方法和标准;三是明确了侵犯商业秘密案件中盗窃、以不正当手段等关键词的定性特征;四是明确了保护商业秘密诉讼程序中的原则和方法;五是进一步明确侵犯商业秘密的惩戒标准。

三是《中华人民共和国刑法修正案(十一)》于2021年3月1日施行,将刑法第二百一十九条侵犯商业秘密罪的两档量刑中的第二档量刑从“三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”提高为“三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”,显示了国家对侵犯商业秘密犯罪的重视。

四是中美两国于2020年1月正式签署了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》。该协议明确了中美双方商业秘密责任人范围、禁止行为范围、举证责任、阻止使用商业秘密的临时措施、启动刑事执法的门槛、刑事程序和处罚以及保护商业秘密和保密商务信息免于政府机构未经授权的披露等方面内容。

五是美国保护商业秘密法案和欧盟《商业秘密保护指令》均于2016年公布实施。在欧盟成员国内,2018年,除瑞典重新修订本国专门的商业秘密法外,法国、荷兰、丹麦、比利时以及德国等多个国家一改长期以来用普通法、反不正当竞争法和民法等非专门法保护商业秘密的法律传统,以专门法的形式实施《商业秘密保护指令》。


二、企业商业秘密风险解析


(一) 国内外企业商业秘密侵权现状

近几年,我国侵犯商业秘密一审民事、刑事案件数量逐年增长。据资料显示,2018-2020年,我国侵犯商业秘密民事案件由2018年的403件上升到2020年的599件;我国检察机关共移送起诉侵犯商业秘密刑事案件98件涉及196人,但是近3年来,侵犯商业秘密刑事案件不批准逮捕的人数高达122人,不捕率为38.9%,而其中因证据不足不批捕的超过84%,为103人。可见,侵犯商业秘密刑事案件办理难度大,商业秘密权利人应着力加强侵犯商业秘密案件的证据收集、整理、认定和法律适用上的统一认识(卢越,2021)。

对于侵犯企业商业秘密的行为,美国认为侵犯商业秘密的危害仅次于恐怖袭击。美国《国防》杂志曾经刊文声称,每年美国企业因外国侵犯本国商业秘密活动而蒙受的经济损失超过两千亿美元。

(二) 侵害企业商业秘密的主要类型

一是以盗窃、欺诈、贿赂、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的非法获取行为;二是披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人商业秘密的非法披露使用行为;三是违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的合法获知非法披露使用行为;四是第三人侵犯商业秘密的行为,即明知前款所列行为,获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,以侵犯商业秘密论。

这些行为既有企业外部入侵行为,也有企业内部人员出于对企业不满的故意报复行为或被竞争对手利用的过失行为,还有内外勾结,如收买、卧底等内外混合行为。

(三) 企业商业秘密风险点

一是人员风险。据不完全统计,我国侵犯商业秘密案件80%以上涉及企业员工或者前员工,涉案人员多集中在高级管理岗位和核心技术岗位,涉案人员学历普遍较高(卢越,2021)。可见,人才流动已经成为企业商业秘密泄密的主要渠道。例如,浙江一家民企从操作工到公司技术总监几乎全部跳槽到竞争对手公司。民企如此,国企也面临同样的窘境,以我国化工行业某大型央企为例,该企业近几年掌握核心技术秘密的专业技术人员离职、跳槽人数达80多人(潘胜,2019)。可见,商业秘密能为权利人带来切实经济利益,可是一旦知悉企业商业秘密的员工自立门户或者在同类企业间流动时,此种矛盾就变得不可避免。

二是介质风险。企业商业秘密介质风险包括物理存储设备、文件传输、使用、销毁垃圾处理、外部以电子侵入形式窃取企业商业秘密、发表文章或媒体宣传泄秘等。

三是合作伙伴风险。与企业合作伙伴在技术交流、技术对外实施转化利用、商务洽谈、签约、解约过程中存在商业秘密泄露风险。


三、企业商业秘密保护制度建设建议


(一) 合理确定企业商业秘密保密范围

如上所述,企业经营活动中与技术有关的配方、样品、工艺程序、图纸、研究开发的文件及客户情报等几乎任何信息都可以构成企业商业秘密。但是,企业在确定本企业商业秘密保密范围时不宜过宽,过宽会导致企业运行效率低,浪费资源;但也不能过窄,企业商业秘密保密范围过窄容易产生漏洞。如中石化将技术秘密保护对象界定为配方、工艺、原料、产品规格、施工文件、设计文件、计算机程序,制造、生产、安装、操作条件与方法、管理方法、企业标准与经验等。

(二) 构建企业商业秘密风险管控架构

企业商业秘密保护制度的建立与执行需要企业各部门协同作战,包括企业的安全部、知识产权部、法律部、合规、审计、人力资源部、管理层及商业秘密涉密的相关职能部门,如研发、采购、生产、销售、物流、售后等。但在协同作战的同时,企业需要明确内部人员商业秘密管理职责。许多企业存在职务之间相互关联,没有较为明确的界线,对于企业商业秘密来说,由于参与者众多,就会增加泄露风险。明确各部门管理职责可以避免职责的交叉以及滥用导致内部工作混乱的现象发生(闻雁锋,2020)。企业要建立严密的商业秘密风险管控架构,对商业秘密风险进行事前预警、事中监控和事后追责。

(三) 加强人员风险控制

在人员管理上,要以必须知道为原则,严格控制涉密人员数量。通过章程、书面告知、规章制度、培训等方式对能够接触、获取企业商业秘密的本企业员工、客户、供应商、来访者、企业前员工等提出保密要求;要与重点人员签订竞业禁止条款,对企业战略决策岗位人员签订特别保密协议(范亚龙,2021)。要求离职员工返还、销毁、登记、清除其接触或者获取的商业秘密及其载体。对全体员工定期或不定期进行保密教育培训,并建立企业商业秘密保护奖惩机制,奖励做得好的部门、团队或个人,通报做得不好或者追究民事、行政、刑事责任案例。建立完善的保密规章制度,任何人以任何形式接触到商业秘密必须留下记录,并按照流程操作。

关于竞业禁止,科技部在《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中规定,用人单位可以在知识产权权利归属协议、劳动聘用合同或者技术保密协议中,与对本单位经济利益和技术权益有重要影响的有关科技人员、行政管理人员和其他相关人员协商,约定竞业限制条款,约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职,或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。因此,竞业限制是针对特定人的特定行为、特定领域的限制,并不是在雇佣关系解除后限制其从事所有行业和领域。日本有明确的成文法规定了代理商、经理人和营业转让人等的法定竞业限制。我国台湾地区,对在职经理人、董事,法律明文规定有竞业限制义务;对有机会接触商业秘密的管理人员或科研人员,不论在职还是离职,都应该明确其竞业限制范围(帅赟杰,2016)。

(四) 对企业商业秘密设置物理性防范措施

一是将使用商业秘密的部门列为要害部门,如生产车间、检测间、研究室或保密室等,对要害部门采取适当防范措施,作出明显标志。对涉密的车间、厂房等生产经营场所进行区分管理或者限制来访者,对保密区域采取隔离措施,严格出入制度。

二是对商业秘密载体的废弃物,包括会议现场讨论记录纸片、白板内容、碎纸机等进行保密处理,严格桌面清洁政策。

三是要对公司电脑、主要用于公司业务的手机、打印设备等进行分类、标记、隔离、封存、加密、限制能够接触的人员范围等方式进行区分和管理。还可设置IT虚拟防范措施,包括不定期进行钓鱼邮件测试,对上网、外发邮件、电子设备端口使用、文件复制、网络进入等进行控制等。

(五) 加强合作伙伴风险控制

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条:签订保密协议或者在合同中约定保密义务的,人民法院应当认定商业秘密权利人采取了相应保密措施。因此,在企业的商业秘密保护日常工作中,与合作伙伴签署保密协议是最普遍、最常用、成本最低的做法,可以有效防控合作伙伴风险。

企业在哪些场景下要签署保密协议或设置保密条款,可以参考《中央企业商业秘密保护暂行规定》第二十一条:中央企业涉及商业秘密的咨询、谈判、技术评审、成果鉴定、合作开发、技术转让、合资入股、外部审计、尽职调查、清产核资等活动,应当与相关方签订保密协议;第二十二条:中央企业在涉及境内外发行证券、上市及上市公司信息披露过程中,要建立和完善商业秘密保密审查程序,规定相关部门、机构、人员的保密义务。

(六) 借鉴国外企业先进的商业秘密保护措施

一是可口可乐公司。其配方的保密做法是:保密意识,深入人心;单本留世,严密封存;关键配料,三人分管;保密协议,严格遵守;对外交易,同样保密。

二是苹果公司。其企业文化中商业秘密保护意识根深蒂固,员工与家人之间信息隔离,不同团队保持彼此独立,公司有非常强大的产品跟踪系统,公司附近的酒吧也常常会有安保人员便衣潜伏,公司还采用使用多个制造商的方式来防止泄密。

三是IBM公司。该公司设立商业秘密接触者登记管理办法,规定每个员工查阅同一文档只有三次机会,且严格记录每次查看的原因、时间、地点。同时,公司的硬件设备还时刻提醒员工注意保护商业机密。

四是西门子公司。该公司硬件上安装了防止员工拷贝公司资料的设备,根据员工级别进行区分,大部分员工的计算机不能安装移动硬盘接口和软驱。

(七) 构建企业商业秘密合规体系

我国对侵犯商业秘密采用赔偿经济损失,对主管、直接责任人员判处刑罚的双罚制,企业商业秘密刑事风险后果非常严重。因此,企业一方面要防范他人侵犯本企业的商业秘密;另一方面,也要构建企业自身商业秘密合规体系,有效预防自身及企业员工犯罪,防止侵犯他人的商业秘密案件发生。

构建企业自身商业秘密合规体系包括建立企业商业秘密保护合规管理制度、梳理人才招聘风控程序、制定商业秘密泄密事件的应急处理预案、明确本企业接触和保管第三方商业秘密时的注意事项及向第三方提供商业秘密的注意事项等。

鉴于企业商业秘密侵权案件频发在相互竞争企业间人员流动中,因此,企业在员工招聘和日常管理中,应当建立企业内部的良好合规文化,明确员工不得为企业利益违反和任何第三方的保密协议,杜绝员工通过窃取前雇主商业秘密为新雇主带来经济利益的违法行为。与竞聘候选人达成聘用意向前,对候选人进行背景调查,了解其工作背景及技术来源。

构建企业商业秘密合规体系可以提前构筑企业的防御工事,最大化“合规不起诉制度”的防控效果,充分应对外界假借侵犯商业秘密为由发起的侵权指控,排除企业构成单位犯罪的主观故意。


四、结论


“合规不起诉制度”是指,涉嫌实施犯罪并作出认罪认罚的涉案企业,在其承诺或者实施有效合规管理体系的前提下,对其作出不起诉决定的制度。当企业被控侵犯他人商业秘密罪后,应组织专业团队介入、采取补救措施、整改合规制度、主动接受合规监督、向检察机关申请合规不起诉。


参考文献:

[1]卢越.商业秘密遭侵犯―该怎样保护企业"不能说的秘密"[EB/OL].中国新闻网,2021-4-29

[2]潘胜.中央企业技术秘密法律风险防范分析[J.当代石油石化,2019,27(7)

[3]赵宇翔.新时期强化商业秘密保护的思考和建议[N].中国市场监管报,2020-12-22

[4]闻雁锋.中国商业秘密保护环境和企业对策[J].商讯,2020(35)

[5]范亚龙.论竞业禁止与商业秘密保护[].老字号品牌营销,2021(3)

[6]帅赟杰.市场经济视角下竞业限制制度域外镜鉴及其完善[J].商业经济研究,2016(23)


文章来源:李维真.企业商业秘密风险解析与制度建设[J].商业经济研究,2021(15):129-131.

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