互联网经济改变以往很多行业的经营方式，同时也创造出多种商业模式，在新型的商业模式中，有符合商业道德形成的行业惯例，有不符合商业道德扰乱竞争秩序构成不正当竞争的行为。在互联网免费视频的推动下，通过互联网观看视频节目的用户数量逐渐庞大，播放免费视频节目的平台，通过在视频节目中加入广告的方式获取其平台运营的收入。由此，也产生出一些经营主体通过设置一些可以屏蔽广告的插件或者在浏览器中设置屏蔽视频广告的程序，破坏其免费视频播放平台的经营方式。该屏蔽视频广告的行为成为近几年司法实践中重点类型案件之一，结合近年来的司法判例，可以从以下的标准来判断该行为是否构成不正当竞争。

一、不同领域的经营者也同样存在竞争关系

竞争关系在经济模式中，一般认为是处在同一行业中，经营相同种类的产品或者提供相同的服务中不同的经营者所产生的竞争关系。在当今高速发展的互联网时代，经济模式发生了巨大的变化，竞争关系亦出现很大的变化。在极科极客公司与爱奇艺公司不正当竞争纠纷中，极科极客公司主张其和爱奇艺公司不存在竞争关系。极科极客公司经营的是路由器硬件的生产和销售，爱奇艺公司的经营领域是视频播放服务，二者分别属于制造业和网络视频播放行业，其主要的经营方式、目标市场存在明显差异，从身份上说二者根本不存在竞争关系。

但如果真如极科极客公司所主张的一样，二者之间不存在竞争关系，在此情况下，爱奇艺公司是通过支付版权费用购买的视频，免费提供给用户观看，通过在视频中插入广告收取利益，极科极客公司在并没有为购买视频支付版权费情况下，若可以直接屏蔽爱奇艺的广告，使得广告商在爱奇艺投放的广告无法达到预期的效果，会导致爱奇艺公司的利益大幅减损，爱奇艺公司会因此难以维持，最终会导致网络用户无法获得免费的视频节目。极科极客公司此种行为导致爱奇艺公司受到损失，自己获得利益。自己获利和他人受损之间存在不正当竞争。

以往的经营模式中，竞争关系属于双边竞争，处于同一行业的经营者或者提供相同服务的经营者两者之间才会产生竞争关系。在互联网经济背景下，经营方式发生改变，竞争不仅仅是双边同一个行业的竞争，在市场容量和消费者是固定的情况下，互联网行业中的经营者的竞争往往具有多方参与性。因此，互联网中的竞争从双边竞争转变成多边竞争。在极科极客公司与爱奇艺公司不正当竞争纠纷中，法院认为极科极客公司与爱奇艺公司看似并非同一个行业，但是二者都是在同样观看视频节目的用户中，争取最大数。屏蔽视频广告行为的公司，通过技术屏蔽视频播放平台中视频播放广告的行为，会吸引本来属于视频播放平台的用户，变成自身平台的用户。在互联网平台经济下，用户量是视频播法平台的最重要的经济来源，因此，在争取用户量方面，二者即使不是同一个行业，也会产生竞争关系。

二、互联网视频播放平台的商业模式

提供视频播放服务是互联网视频平台的主要功能，网络视频播放平台存在两种商业模式方式：一种商业模式是提供“免费视频+广告”的方式。视频播放平台购买大量的视频节目的版权，从其网站上对公众免费播放，吸引网络用户，再在各个视频内容播放之前和播放视频中、暂停的过程中插入长度不等的广告。广告商根据视频平台的用户和视频播放量支付广告费用，视频播放平台通过收取广告费作为其平台的成本费用和维护平台的支出，最后实现盈利。一般广告费用是视频网络平台最主要的经济来源。另一种商业模式则是“会员+视频”。

用户可以选择成为付费会员，向网络平台支付一定的费用，即可以享受网络平台提供的视频播放服务———可以跳过片前、片中的广告。这种商业模式是前一种商业模式的成熟化，拥有足够的视频节目和网络用户的时候，视频播放平台会采取“会员+视频”的商业模式。以上两种商业模式是目前互联网视频播放服务平台的主要经营模式，也是经营者和网络用户普遍接受的商业运营模式。

视频播放服务平台通过向用户提供视频节目点播服务，在满足相关用户需求的同时，谋取相应的经济利益是正常的市场经营模式。尽管视频播放服务平台在点播视频时设置了广告，但并不能证明设置广告的行为超过合法经营，或者不正当、不合理限制甚至侵害了消费者合法权益。正如在魅族公司和搜狐公司之间反不正当竞争纠纷中，法院认为搜狐公司在其视频节目设置广告的行为是正当经营行为，具有法律可保护的利益。

在互联网视频播放平台通过购买视频节目支付相应的版权费用，即拥有该视频的传播权。同时，视频播放平台可以自主决定经营方式，在满足消费者需要的同时，为自身生存和发展谋取相应利益，如果消费者不愿接受该平台提供的视频播放服务，可以选择市场中其他相关视频播放服务平台的服务。故该行为符合法律和商业道德，因此，视频播放平台可以选择“免费视频+广告”的商业模式，也可以选择“视频+会员”的商业模式，亦可以同时适用，均属于合法、合理的商业运营模式，应当受到法律保护。

三、屏蔽广告行为存在不正当性

1. 屏蔽广告行为存在不正当竞争行为

互联网视频播放平台通过“免费视频+广告”的商业模式实现其运营并实现盈利，此种商业模式下，视频播放平台的盈利多少取决于视频节目的播放量和平台拥有的用户数量。视频观看用户越多，点击率越高，网络平台收入的广告费用也随之增加。如果其他企业通过技术手段，屏蔽视频播放服务平台的广告，势必会导致该视频播放平台的会员数量减少，进而会影响广告商投入广告的数量和费用。

在奇果公司与优酷公司不正当竞争纠纷中，优酷网的经营模式系采用在视频内容添加广告以收取广告费，并以广告费收入支付视频内容版权及带宽、推广等经营成本的方式，该经营行为符合正常商业模式，应当受到法律保护。奇果公司通过提供电视家浏览器，屏蔽优酷网视频播放过程中的广告，奇果公司浏览器屏蔽优酷网视频播放中的广告行为会导致原本属于优酷网的用户变成奇果浏览器的用户，用户减少会导致优酷网的广告费用减少，并导致优酷网“免费视频+广告”的商业运营模式无法正常运行。

奇果公司通过屏蔽广告破坏优酷公司正常经营模式，该行为具有不正当性。同样，在万凯达公司与优酷公司不正当竞争中亦是如此，万凯达公司使用技术手段，屏蔽优酷视频中的广告，可以让万凯达公司的用户在观看优酷网的视频节目时不用观看广告，并使其用户在不用成为优酷会员的情况下可以观看会员才能享受的视频节目。万凯达公司通过技术妨碍破坏优酷公司的网络产品和服务，该行为具有明显的过错，影响优酷公司正常经营活动。

在市场经营活动中，应当本着诚实信用、公平竞争的原则，在互联网的经营中亦是如此，经营主体应当遵循诚实信用原则，在经营中遵守商业道德，公平参与市场竞争。上述案例中奇果公司和万凯达公司客观上明显破环优酷公司经营的行为，明显违背了商业道德和互联网视频播放行业的商业道德；其二者行为主观上具有恶意，违背了其应当遵守的商业道德，同时也违反了诚实信用原则，应当认为其构成不正当竞争行为。

2. 行为主体有无过错对认定其在互联网中不正当竞争的影响

在互联网不正当竞争中，行为主体主观上具有过错是构成不正当竞争的前提，在《反不正当竞争法》第十二条规定中，该款使用的“妨碍”“破坏”等词语已经表明互联网不正当竞争中行为主体主观上对其竞争行为具有过错。主观过错既可以从行为表现上来推论，也可以结合行为对象综合考量。在快乐阳光公司与搜狗公司不正当竞争案件中，搜狗公司称该广告过滤插件是由网络用户开发、上传，且搜狗公司及时下线了涉案插件，也未将屏蔽广告的功能作为浏览器的宣传点，同时也没有对用户的下载、使用行为进行诱导，未就涉案的插件获取直接经济利益。

搜狗公司对涉案行为并无过错，故其主张不承担法律责任。根据法院认定，该广告插件虽然由第三方上传，但是搜狗公司对该插件的检索和选择具有定向推荐，搜狗公司对该插件的特定推荐使用方式，表明搜狗公司对该广告插件主观上是明知的，且对该插件屏蔽广告的功能是积极追求，因此，应当认为搜狗公司主观上具有过错，搜狗公司需要对该插件的潜在法律风险承担法律责任。可见，在互联网不正当竞争中，虽然在客观上广告屏蔽的插件由第三方上传，但若行为人存在明知违法违规仍然推荐使用的情况，则认定其主观上具有过错，构成不正当竞争。

四、互联网视频播放平台的商业道德

就商业道德而言，在某个特定行业中，市场主体在经营中形成的习惯和规则，并在其特定的行业中得到经营主体的普遍遵守和广泛认同。同时在市场经营中，只要经营行为是合法的，经营者有权自主决定采用何种经营行为。而其他经营者不得干涉及破坏他人的经营活动，破坏其他经营者的经营活动，扰乱经营秩序，违背商业道德，构成不正当竞争。如在魅族公司与搜狐公司的不正当竞争纠纷中，魅族公司认为其提供的路由器屏蔽广告行为是行业通行的经营模式，没有违背商业道德。魅族公司提供路由器是其正常的经营活动，但是该路由器屏蔽其他经营主体的经营活动，导致搜狐视频的广告无法正常播放，迫使其改变商业模式。从而影响消费者和经营者的利益。虽然，魅族公司生产路由器不是仅针对搜狐视频网的，但被诉行为违反公认的商业道德，在客观上损害了搜狐公司的合法经营行为产生的利益，损害视频播放平台行业经营秩序，违反了商业道德，应根据《反不正当竞争法》认定其构成反不正当竞争。

对于视频播放服务平台中存在一些经营者通过技术的手段，屏蔽视频播放服务平台中的广告行为，虽然暂时没有明确的法律、法规进行规制，但在国家工商行政管理总局公布的《互联网广告管理暂行办法》第十六条的规定中，已经认为过滤、拦截广告违反该行业中商业道德的行为。在快乐阳光公司和一一五公司不正当竞争纠纷中，法院认为一一五公司运营的115浏览器利用技术的手段屏蔽快乐阳光公司视频播放服务平台广告的行为违法商业道德。同时，在《反不正当竞争法》第二条中，规定经营主体在市场经营活动中，不得妨碍、破坏其商业道德，经营主体通过不正当手段破坏该行业的商业道德，应当认为其构成不正当竞争。

五、屏蔽广告行为是否属于互联网视频播放平台行业中的惯例

行业惯例一般是在没有法律或者法规明确规定的情况下，在同一个行业内的民间组织、经营主体根据经营习惯形成了商业规范。行业惯例一般是针对特定的行业行为，具有较强的针对性和灵活性，同时也具有可以变更的及时性，但其并不具有强制执行力。行业惯例由特定行业共同体内多数成员相互协商制定而成，是所在共同体普遍认可、遵循并符合经济社会道德标准的行为准则。在腾讯公司与世界星辉公司不正当竞争纠纷中，一审法院认为屏蔽广告是行业的惯例，视频播放平台采用“会员+视频”的经营方式，使得付费的用户可以过滤、屏蔽广告，是行业内通行的做法，属于行业内共同的经营模式，属于行业惯例。

二审法院则否认一审的判决，认为IE浏览器、QQ浏览器、搜狗高速浏览器等国内主要浏览器均不存在直接拦截屏蔽涉案视频广告的功能，因此在浏览器中直接设置拦截视频广告的功能并非行业惯例。在行业惯例中，能否认为某个行为是否属于行业内的惯例，不能简单地看原告和被告及其相关的经营主体是否实施并认同该行为，而应当综合社会共同体普遍的认可。如在优酷公司与百度公司等不正当竞争纠纷案中，百度公司开发的袋鼠遥控App，可以屏蔽视频节目播放中的广告，但百度公司称其开发的App可以屏蔽不仅来自优酷公司的视频节目，同时也可以屏蔽其他各个视频播放平台的视频节目，该屏蔽的行为应当属于行业惯例，而非特别针对优酷网及优酷视频App。

但在一审法院认为，百度公司提交的证据仅显示市场上部分其他投屏软件或者浏览器也具有类似功能，并不足以证明其成为行业普遍认可和采用的方式，更不能据此得出被诉行为具有合法性的结论。行业惯例要根据行业的一般经营者所遵守的行为规则或者惯常性行为方式，而不能以个别的经营主体实施该行为，则认为该行为是行业惯例。

六、屏蔽互联网视频播放平台广告的行为不属于技术中立

技术中立原则抗辩的合理性基础在于保护、鼓励技术创新，技术创新是市场经济的核心，是市场经济深化改革的重要基础，对于满足人民群众期待且保护市场经济正常运营的技术创新应当予以保护。在互联网领域中产生屏蔽视频广告的技术，若该屏蔽广告的技术是出于恶意广告严重损害用户的观影效果而创造出来的，那么该技术应当具有正当性，可以予以保护。如果行为人借用技术本身的中立性，假借技术之名实施侵犯其他经营主体的经营行为，那么该技术就不具有正当性。如在腾讯公司与硕文公司不正当竞争纠纷中，硕文公司主张乐网软件是为用户提供净化垃圾信息、保护隐私等免费功能的抗辩。

在聚网视公司与爱奇艺公司不正当竞争纠纷中，聚网视公司主张屏蔽广告的行为是互联网领域的创新行为，不应该认为这种技术是不正当竞争行为，不应该限制技术的发展。技术本身是推动科技向前发展的重要动力。但是，若互联网经营者借用技术，从事不符合法律规定、商业道德、行业惯例的行为，则应当认定该使用技术的行为是违法的。上述聚网视通过技术取得爱奇艺公司的密钥，破坏爱奇艺公司合法经营行为，属于利用技术从事不合法的竞争行为，属于不正当竞争。硕文公司主张其屏蔽技术，是屏蔽互联网中的垃圾信息，保护用户隐私，在此基础上，使用该技术并不违反法律规定和商业道德。但其使用技术应当符合法律的规定，同时也应当尊重他人的合法经营行为，而不能以技术中立为名，从事不正当竞争行为，违法商业道德。

七、结论

当前，在互联网领域新型的不正当竞争呈现多样化，如何判断什么是商业行为、什么是不正当竞争行为是当前互联网领域不正当竞争的主要难题之一。在近几年的屏蔽广告行为司法判例中，可以看出法院的主流观点认为，行为主体之间是具有“竞争关系”“主观上具有故意”“破坏正常的商业模式”“违反商业道德”“利用技术中立”。少数法院则认为是“符合商业模式”“不构成不正当竞争”这些少数观点，在二审法院中都已经改判。

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文章来源：陶世林.屏蔽广告行为在互联网反不正当竞争中的判断[J].河北企业,2021(08):150-152.