2013年12月27日，由全国人大财政经济委员会牵头立项，以“去除中国特色的部门立法色彩，树立全局视野”为立法初衷，电子商务法的立法进程正式启动。历经5年时间，经过多次激烈讨论与争执，2018年8月31日电子商务法终于获得通过。随着相关法律法规的逐步完善，平台经营者的义务不断增加，消费者受到了更多的保护。

一、平台经营者责任界定的立法争议

（一）电子商务平台的角色定位

平台经济是指一种真实存在或者虚无的交易场所，对消费者与销售者之间的交易进行撮合，并以此收取费用从而获得收益。平台经济的重要线下履约环节是现代物流，平台经济的生命力的激发与该环节的运作情况息息相关。1电子商务平台属于平台经济的一种，是以互联网为依托的虚无的交易场所。因此，平台经营者具有市场组织者的属性。但只有这个层面的了解还不够，若想厘清电子商务法第38条第2款，首先需要分析平台经营者、平台内经营者以及消费者三方的法律关系。平台经营者是指设立、运营电子商务平台，为交易的实现和达成提供特定服务，具有开放性、中立性、营利性、控制性的组织体。2对这一概念进行分析，可以发现平台经营者同时具有“企业/市场”二重性：一方面是竞争的主体，平台经营者会以企业的身份在相关市场中参与竞争，比如自营电商，此时平台经营者直接与消费者签订买卖合同，其地位与传统的线下销售者并无不同，在应当遵循民法典合同编履行规则的同时，3一旦发生侵权行为可依据消费者权益保护法、民法典侵权责任编等法律法规承担责任；另一方面是市场秩序的维护者，平台经营者作为提供中介服务的市场，是连接销售者与消费者的节点，其主要功能是撮合交易，并据此对平台内经营者及其行为进行规范。除了传递信息以外不介入任何交易关系之中，这也是规范制定者对于信息平台的定义。4此时平台作为一个具有单独的组织结构和管理体系的新型市场主体，其并非是纯粹的契约型构造，需要新的、专门的规范来指导其行为。电子商务法在这样的背景下诞生，第38条第2款也是基于平台经营者作为市场秩序的维护者这一属性规定了“相应的责任”。

（二）电子商务法对平台经营者责任界定的立法过程

1.三审稿中的“连带责任”受到各大平台经营者的一致反对

在电子商务法三审稿中，有关平台经营者承担责任的法条被首次加入。立法明确规定，平台知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者服务不符合保障人身、财产安全的要求，或有其他侵害消费者合法权益的行为，未采取必要措施的，与该经营者承担连带责任。这一规定受到了各大平台经营者的一致反对。各大平台认为，“连带责任”赋予平台的责任过重，平台内的商家数以百万计，倘若平台对每一个商家都要承担连带责任，无疑大大增加了平台运营的成本和风险，是在通过增加平台义务来逼迫各大平台经营者成为线下实体，将与互联网发展的趋势背道而驰。5因此，在电子商务法的第4次研讨会上，各大平台经营者联合部分学者，强烈建议将自己承担的“连带责任”改为“补充责任”。

2.四审稿将“连带责任”改为“补充责任”，受到广大消费者的强烈反对

电子商务法四审稿接受了平台经营者的建议，将“连带责任”改为“补充责任”，平台经营者的利益得到了极大保护。但四审稿公布之际，滴滴平台被曝乐清女孩遇害案，由于平台未及时提供遇害女孩搭乘顺风车的相关信息，大众舆论对于加强平台责任呼声高涨，“补充责任”变得备受争议。消费者认为，平台经营者仅承担补充责任时，消费者只能先向平台内经营者求偿，在经营者赔偿不能时，平台经营者才出面承担责任。消费者通过虚拟的互联网平台进行交易，并不知道平台内经营者的真实姓名与真实地址，相比向平台经营者求偿，向平台内经营者求偿的难度更大。中国消费者协会在2018年9月发表的观点中也强烈声明，平台经营者作为风险引入者、受益者和控制者，不应视为与平台内经营者无关的法律意义上的“第三人”，不应与原侵权责任法第37条第2款（对应现行民法典侵权责任编第1198条第2款）的规定作相同处理使之承担“补充责任”。6“连带责任”赋予消费者向平台经营者或平台内经营者求偿的选择权，强化了平台经营者的责任底线意识，更有利于保护消费者的权益，“补充责任”则为消费者的维权之路增添了更大的隐患。

3.两方利益难以平衡，现行法进行模糊化处理

一时间，“连带责任”与“补充责任”僵持不下，各方争执不断，立法者难以抉择。现行法最终作出了模糊化的处理决定，将这一条款中的争议暂且搁置，即将四审稿中平台承担的“补充责任”改为“相应的责任”。民法中的责任有违约责任、连带责任、补充责任等，电子商务法中仅仅简单规定“相应的责任”，却对“相应的责任”的内涵界定，适用的归责原则以及举证责任分配原则只字未提，引发了广泛讨论。这意味着在未来的争议解决中，特别法有规定从其规定，若特别法没有规定，就由法院根据具体情况判定平台经营者应如何承担“相应的责任”，从而对平台过错、责任性质和份额等作出判定。同样的案件事实，不同的法官不一定对“相应的责任”作出同样的界定，这在无形中给消费者的维权之路增添了更多的不确定性因素，也为司法的可预见性与公平性增添了更多的隐患。

对于“相应的责任”，电子商务法起草者的观点是，除法律另有规定等特别情形以外，平台经营者违反安全保障义务的责任应当类推适用原侵权责任法第37条第2款的规定。7而不适用的情形包括：第一，法律另有规定时，如食品安全法第131条第1款规定，网络食品交易第三方平台与食品经营者对消费者的损害连带承担赔偿责任；第二，平台经营者作出比法律规定更有利于消费者的承诺时，应当履行其承诺；第三，平台经营者与平台内经营者构成共同侵权时，两者承担连带责任。8国内支持类推适用的学者不在少数，他们认为，“电商平台经营者承担着网络交易管理者的角色，其组织、协调、推动网络交易的行为符合‘公共场所管理人或者群众性活动组织者’的特点，传统民法中的安全保障义务理论可以适用于电子商务平台”。9

有学者表示，如果使平台经营者承担比“补充责任”更重的责任，可能会因责任过重导致电子商务平台的创新和发展受到抑制，与电子商务法的立法初衷相背离。如果采用“连带责任”，平台经营者“必须对在该平台上开展的全部交易承担普遍性的主动监控义务，这一方面导致平台经营者的负担过重，另一方面可能会侵蚀平台内经营者的权利，产生抑制创新的负面效果”。10但也有学者持不同观点，认为平台经营者为平台内经营者的直接侵权行为提供了必要条件，对平台内的经营行为、侵权行为具有一定的管控能力，因而应当承担更高的安全保障义务，11类推适用“补充责任”可能导致责任偏轻。还有学者认为，平台经营者通过平台内经营者的经营行为获取收益，即与侵权者存在着直接利益关系，因此如果采用“补充责任”的规定，则平台经营者承担的责任相对偏轻，12应当课以更重的责任。笔者认为，平台的创新发展不应当以危及消费者的利益为代价，平台经营者相比场所管理人应当承担更高的安全保障义务，因此不应当类推适用民法典侵权责任编第1198条第2款的规定，而应当从平台经营者的不作为与损害结果发生之间的因果关系出发，分析责任承担方式。

二、平台经营者“相应的责任”模糊引发的问题

在具体讨论这种模糊表述引发的问题之前，我们还应当关注该部法律目前的实施情况。笔者以“电子商务法第38条”为条件进行了案例检索13，得到相关案例的判决书64份，去除与第38条适用无实际关联的，得到样本判决书37份，样本案例34个。其中涉及适用第38条第2款的案例有2个，一个案例原告举证不足未得到支持，14另一个案例认定平台未尽到资质审查义务应当承担相应的补充责任，但是没有真正意义上对“相应的责任”进行系统准确的判定。15伴随着电商行业的发展，电子商务法在未来有极大的实施空间，“相应的责任”也会在更多的案例中有所体现。因此，讨论其引发的适用不明问题是十分必要的。

（一）“相应的责任”类型性质解释不清

因对立法过程中“连带责任”与“补充责任”的争执难以决断，立法者进行了模糊化处理，规定为“相应的责任”。这无疑是将“连带责任”与“补充责任”之争的难题交给了法官，但立法者根本无法保障所有法官能对同一案件事实作出同样的法律认知。若法官倾向于保护消费者的利益，则适用连带责任，若法官倾向于保护平台经营者的利益，则适用补充责任，消费者与平台经营者谁的利益至上全在法官一念之间。并且，不少学者提出既是“相应的责任”，就说明平台经营者承担的责任不仅仅局限于侵权责任这一种民事责任类型，还可以根据具体的案件事实解释为民事责任中的违约责任。这样一来，平台经营者承担责任的类型更加模糊不定，法官在判案中面临的判断和选择将更加复杂。

（二）“相应的责任”归责原则适用不明

责任的认定需要有一定的原则和标准。同样的事实若适用不同的归责原则，责任人承担的责任大小也不同。我国法律规定的归责原则主要有：过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。民法典侵权责任编对侵权事实进行了分类，并对每类侵权事实适用的归责原则进行了详细的列举和说明。电子商务法没有对平台经营者承担的“相应的责任”适用的归责原则进行明确说明，并且平台经营者实施的侵权行为也不能归类为民法典侵权责任编中的任何一类侵权行为。就现有较少案例而言，法院的观点尚能体现一致性，都要求原告对平台经营者存在过错进行举证，即采用过错原则。这样的选择并非毫无道理，因为无过错原则和公平原则适用范围小，且都有法律的明确规定，进行扩大或限缩存在难度，试错成本较大；而过错原则作为基本和保守的选项相对合理安全、易于论证。当然，这是建立在传统的侵权责任法体系之上。而电子商务法无论从适用情形还是规制对象上都不可能完全依照侵权责任法领域的规则来适用，在没有明确的规范指引下，归责原则的选择根据案件实际情况和法官对法律的不同理解仍然有其他可能。“相应的责任”适用的归责原则不明致使法官在判定平台经营者责任大小时没有明确的法律原则和标准可以参照。这导致不同的法官适用不同的归责原则。同样的事实，平台经营者承担的责任大小却有天壤之别，将大大减损司法的公平公正。

（三）“相应的责任”举证责任配置缺位

电子商务法仅仅规定了平台经营者承担“相应的责任”，却没有明确指出这种“相应的责任”的举证责任由谁承担，可能导致司法实践中举证责任配置的不公。因为在消费者进行维权诉讼时，依据我国民事诉讼法谁主张谁举证的一般原则，应当由消费者承担电子商务交易侵权纠纷的举证责任。2019年修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》删除了原来法官无法可依时可以根据公平原则和当事人举证能力分配举证责任的规定。相反，在如今的司法实践中，如果出现按照实体法律规定确定举证责任分配可能导致明显不公平情形的，因为涉及民诉法解释第91条的适用问题，法官可向最高人民法院请示，由最高人民法院进行批复，或者通过其他司法解释解决，而不能在个案中随意变更法律所确立的举证责任分配规则。依据举证责任的内容，消费者将对自己受到的损害、平台经营者的侵权行为，自己受到的损害与平台经营者的侵权行为之间存在因果关系，以及平台经营者存在过错承担举证责任。就目前审判情况而言，凡以电子商务法第38条为依据要求被告承担法律责任的，法院皆遵循了“谁主张谁举证”原则。在日常实践中，平台经营者明显具有比消费者更强的举证能力，因其可以利用系统平台实时收集所有业务信息并形成大数据库，同时可以利用大数据信息处理技术分析整合经营中获取的数据信息。因此，平台经营者掌握的信息更多、收集证据的能力更强。在面对存在于网络背后、有单独组织体系的电商平台时，消费者处于弱势地位，承受信息不对称带来的不利影响。电子商务法第38条没有对举证责任进行规定，增加了消费者的维权难度，易助长电商平台逃避责任的不良之风。

三、“相应的责任”明晰标准之探讨

进一步厘清“相应的责任”的内涵，是理论和实务的双重要求，也是创新监管理念的必然趋势。《国务院办公厅关于促进平台经济健康发展的指导意见》（国办发[2019]38号）指出，应当科学界定平台在资格审核、信息核验、网络安全、消费者保护等方面的责任，平台与平台内经营者合理分配举证责任，从而更好地保障各方权益，有利于新型监管模式的推进。16我们能够看到，明确平台责任是电子商务立法工作的延申，是引导平台经营者合规发展的必由之路。

（一）将“相应的责任”定性为侵权责任并分类解释其侵权责任形态

1.“相应的责任”的性质为侵权责任

首先，在民事责任违约责任和侵权责任的两大分支下，笔者认为，平台经营者承担的“相应的责任”无疑属于侵权责任的范畴。根据平台经营者的定义，平台经营者这个交易场所不生产产品，只是撮合消费者与销售者之间的交易，并以此收取费用从而获得收益。因此，电子商务合同的主体仅有网购消费者与平台内经营者。平台经营者不是合同交易的主体，根据合同的相对性原理自然也不存在承担违约责任的情形。

在司法实践中，部分平台经营者未尽到向网购消费者披露平台内经营者相关信息及其与平台内经营者关系的义务，消费者无法获得对称信息，因此难以作出准确判断从而受到损失。此时，电子商务合同的主体便是平台经营者与消费者，对于消费者受到的损失，平台经营者应当承担违约责任。2015年3月，《关于完善消费环节经营者首问和赔偿先付制度切实保护消费者合法权益的意见》由原国家工商行政管理总局出台，该意见认为，对于网络交易平台上入驻的销售者的违约责任，平台有先行赔付的义务。事实上，该意见出台的背景系消费者难以掌握平台内经营者的营业信息，平台内经营者利用电子商务虚拟性的特点，逃避违约责任的承担。但目前的形势是，电子商务法明确规定了平台内经营者负有依法办理市场主体登记的义务，平台经营者负有对经营者的主体信息进行核验、登记的义务。因此，不再存在经营者为逃避责任“隐姓埋名”这一状况。另外，实践中还存在着消费者通过参与平台经营者开展的“消费者保障计划”，获得享有平台先行赔付的权利。但对于消费者的先行赔付申请，平台经营者有单方决定是否接受的权利。因此，平台经营者的“先行赔付”并不能笼统地理解为平台经营者就电子商务合同向消费者承担的是违约责任。因此，包括这两种特殊情况，“相应的责任”也属于侵权责任的范畴。

2.对电子商务法第38条第2款的分析

从规范的逻辑结构看，第38条第2款是按照条件程式确立的法律规范，该规范的事实构成是：平台经营者，未尽到审核义务或未尽到安全保障义务，造成他人损害；该规范的法律后果是：承担相应的责任。规范的事实构成要件往往是由一系列个别的事实构成要素所组成。就第38条第2款而言，其事实构成要素可以归纳为：(1)消费者遭受损害；(2)平台经营者未尽到安全保障义务；(3)损害是由平台经营者未尽到安全保障义务而造成的。即“损害”“过错”和“因果关系”这三个一般侵权行为的构成要件。但该条款还有很多不清晰之处。民法典侵权责任编没有对过错进行定义。在大陆法系国家的民法典中，一般将过错区分为故意和过失，那么第38条第2款中的“过错”是故意还是过失？

3.“相应的责任”对应的主观过错为过失

首先，“相应的责任”对应的主观心态是否为故意？笔者认为需结合法律条文进一步地探究。从第38条第1款来看，“知道或应当知道……而未采取必要措施的”的表述有“明知”之意，在民法中，“明知”是一种对过错的事实认定，需要原告举证证明被告知道他人利用其服务实施侵权行为的事实进而放任不管的状态。17明知平台内经营者存在侵权行为而放任不理，其实质仍是故意，无程度轻重之分。因此，第38条第1款指向的是平台经营者存在主观故意时，毫无疑问须与该平台内经营者承担连带责任。如此一来，作为同一法条中的第2款，其指向应当是与其他内容互补的内容，这样构成的条文内容才能内涵完整且不重复。从另一个角度来考虑也能得到同样的结论，若第2款中包含主观故意的情形，则满足“共同侵权”的构成要件，18责任承担清晰明确，无需以“相应的”这一模棱两可的表述来“打圆场”，反而使第2款指向过于复杂多样，有赘述之嫌。而“过失”本身有重大过失和一般过失之分，不同程度对应不同后果，自然要结合具体案件来判定承担与过错程度相当的责任，“相应”一词得以真正发挥作用。因此，“相应的责任”对应的主观心态应为过失。

现代侵权法采用过失认定客观化的理论，过失被定义为未尽应尽之注意义务。19正如有学者认为：从归责的意义上说，民事过失的核心不在于行为人是否处于疏忽或懈怠而使其对行为结果未能预见或未加注意，关键在于行为人违反了对他人的注意义务并造成对他人的损害，行为人对受害人应负的注意义务的违反，是行为人负过失责任的根据。20在学理上，对过失一般做客观的理解。如德国民法典规定：“疏于尽交易上必要的注意的人，即系有过失地实施行为。”欧洲示范民法典草案对过失的定义为：(1)未达到制定法所规定的旨在保护受害人免受损害的特定注意义务标准；(2)没有上述标准的，未达到在具体情形下一个理性的谨慎的人应达到的注意义务标准。21我国的民法典侵权责任编没有明确规定将过错区分为故意和过失，对于常见的以过失为过错形式的责任，也没有明确规定过失的定义，取而代之的是“采取必要措施的义务”“安全保障义务”“教育管理职责”，违反这些义务或职责，即要承担侵权责任。这体现了立法者的明确表示，在这几种情形下，过失须作客观化的解释。22电子商务法第38条第2款中的“未尽到审核义务”“未尽到安全保障义务”都是通过客观化解释对平台经营者的主观过错进行描述。因此，“相应的责任”的主观过错为过失。

但平台经营者承担的补充责任是相应的补充责任。对于平台内经营者没有承担的侵权责任，平台经营者不是全部承担下来，而是在平台经营者未尽到义务的范围内承担，即根据平台经营者未尽到义务的程度来确定应当承担的侵权责任的份额。35并且，平台经营者在承担了相应的补充责任后可以向平台内经营者追偿。因为平台经营者作为补充责任人只是为损害的发生提供了消极的条件，平台内经营者作为实施直接侵害行为的责任人对损害结果负有全部的原因力，应当由平台内经营者承担全部的最终责任。36因此，通过补充责任制度的责任顺位特征，从根本上实现了平衡直接责任人、补充责任人和受害人利益的目的。

（二）“相应的责任”应适用过错责任的归责原则

在侵权责任法上，责任构成都以特定归责原则作为基础，而归责原则实际上就是责任承担的价值判断。37侵权责任法的归责原则分为过错责任原则、无过错责任原则还有公平责任原则。一般情况下，适用无过错责任当更有利于保护消费者的利益。但无过错责任原则是一种基于法定特殊侵权行为的归责原则，有法定的适用范围且不能随意扩大或缩小。并且，无过错责任原则以损害结果作为价值判断的基础，而在平台交易过程中，平台经营者与消费者并不是买卖合同或者服务合同的当事人，依据合同相对性原则，消费者不能请求与自己没有合同关系的平台经营者为自己的损害承担赔偿责任。38因此，电子商务法中“相应的责任”不能适用无过错责任原则。公平责任原则以不存在侵权行为为前提，是一种损害分摊的方法，本质在于公平地补偿损失，而非惩罚，显然也不适用于电子商务法中“相应的责任”的归责原则。过错责任是以行为人的过错作为价值判断的标准。过错责任原则指行为人因主观上存在过错，而要对因过错行为导致的危害结果承担侵权责任。在电子商务交易过程中，平台经营者因过错未履行义务从而对消费者负有赔偿责任，所以，“相应的责任”的归责原则应适用过错责任原则。

（三）“相应的责任”应当采取举证责任倒置的举证责任分配原则

通常，传统的过错责任原则采取“谁主张、谁举证”的原则，受害人要提出损害赔偿的请求，需就行为人具有过错提出证明。一般侵权责任适用过错责任原则，因此受害人应承担过错的举证责任。但在过错推定责任中，采取了举证责任倒置的方式，行为人若不能提出合理的抗辩事由，以证明其没有过错，则将被推定有过错。过错推定是从保护受害人利益角度而产生的，在很大程度上对加害人强化了严格责任，所以，过错推定责任的主要目的是对受害人提供救济。过错推定的发展使过错责任的职能从教育、预防的作用向赔偿作用倾斜，39但是，过错推定责任仍然是基于过错的责任。由上文分析可知，“相应的责任”适用的是过错责任的归责原则，由于平台经营者通常具有市场优势地位和信息优势地位，其举证能力明显高于普通消费者。在日常实践中，普通消费者不易获取信息、收集证据，笔者认为，应从保护消费者利益的角度出发，无论平台经营者在电子商务交易侵权纠纷中承担连带责任还是补充责任，都应适用过错推定责任，采取举证责任倒置的方式，让平台经营者承担举证责任。平台经营者或平台内经营者掌握电子商务交易的数据，消费者往往一无所知。若消费者想要获取交易数据，就必须向平台经营者或平台内经营者申请索取。实践中，平台经营者或平台内经营者常常以存储介质损坏、数据已丢失或涉及商业秘密为由拒绝向消费者提供。40或者，平台经营者与平台内经营者互相推诿，从而拖延时间，推卸责任，对消费者的诉求置之不理。更有甚者，通过现代科技手段，对交易数据进行加密从而阻止消费者获得；或者对交易数据进行篡改，向消费者提供错误的交易数据。根据《2019年Q1度中国电子商务用户体验与投诉监测报告》，2019年第一季度，电子商务消费纠纷涉及金额0-100元的占比为16.35%;100-500元的占比为26.72%;500-1000元的占比为11.72%;1000-5000元，占比为25.51%;5000-10000元的占比为6.78%;10000元以上的占比为5.97%；未选择金额的占比为6.95%。可以看出，电子商务投诉案件往往都是小额交易，投诉案例中80.30%的金额在5000元以下的范围内。41消费者通过维权获得的收益与消费者进行维权需要承担的调查取证费、案件受理费、律师费相比悬殊巨大。若由消费者承担举证责任，消费者往往会认为电子商务交易维权不仅要花费大量的时间和精力，而且最终结果得不偿失，这无疑阻碍了消费者的维权积极性。在“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则下，司法实务中存在原告举证难、胜诉率低的困境。消费者作为原告提起诉讼时，有些法院认为消费者应当承担举证责任，不合理地加重了消费者的负担，而举证责任倒置从某种程度上可以形成反向压力，促使电商平台恪守义务、合规运营，强化责任意识和证据意识，从源头上减少侵权事件的发生。

因此，在平台交易纠纷中，应当采取举证责任倒置的举证规则，由平台经营者承担举证责任，再由法院根据平台经营者的举证进行判断。

2019年8月8日，国务院办公厅发布了《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》。该意见指出：应当科学合理界定平台责任。明确平台在经营者信息核验、产品和服务质量、平台（含APP）追索权、消费者权益保护、网络安全、数据安全、劳动者权益保护等方面的相应责任，强化政府部门监督执法职责，不得将本该由政府承担的监管责任转嫁给平台。尊重消费者选择权，确保跨平台互联互通和互操作。允许平台在合规经营前提下探索不同经营模式，明确平台与平台内经营者的责任，加快研究出台平台尽职免责的具体办法，依法合理确定平台承担的责任。从该意见可以看出，政府对推动平台经济发展的决心和信心，相信在政府的推动下，有关电子商务法中平台经营者的“相应的责任”的研究将不断深入，对其解释也将得到不断的完善。

马更新.平台经营者“相应的责任”认定标准及具体化——对电子商务法第38条第2款的分析[J].东方法学,2021(02):86-97.

基金:2019年教育部规划基金项目“数据财产私法规制体系的重塑研究”(项目批准号:19YJA820057)的阶段性研究成果