受特别权力关系理论及“管理论行政法”模式影响，为了保证管理目标的达成，我国高校对学生具有较强的行政管理权，且对学生违反教育法律规范或校规、扰乱教育管理秩序的行为所实施的处分部分排除了司法审查的监督。此种情况不同于针对不特定对象的一般行政管理领域，形式上类似于行政机关对公务员的行政处分，在这一领域中相关法律同样没有赋予公务员进行司法救济的权利。这一现象与从管理法走向控权法的现代教育法治理念有所不同，就其产生的原由进行分析研讨，将有益于推进教育治理现代化研究。

一、问题的提出：定性的模糊导致司法实践中的困境

本文以“北大法宝法律数据库”所提供的案例查询系统，对国内有关高校与学生教育行政争议与权利救济案例进行搜集，共搜集到行政诉讼有关案例114件，其中2011年至2019年间相关案例107件，1999年至2008年间相关案例7件(1)。在114件案例中有关高校开除学生学籍等处分的45件，有关高校拒绝或不予授予学位证、颁发毕业证的41件，涉及退学的17件，涉及招生录取的5件，涉及降级的6件。

（一）司法实践中对处分行为存在两种不同定性

在45件开除学籍案例中，不同法院对于高校经由《中华人民共和国教育法》第二十九条第（四）项授权而作出的行政行为的性质存在不同认识，认定为教育行政处罚的有9件，认定为教育行政管理的有36件。教育行政处罚的定性建立在高校经法律规范授权行使国家教育行政职权的基础上，高校与学生间呈现一般权力关系特征，具有效力范围上的外部性。教育行政管理的定性，建立在高校经法律规范授予对内自主管理权的基础上，实际上是一种自主教育管理权。高校与学生间呈现特别权力关系特征，高校对学生的处分规范性偏低、自由裁量度偏高，导致对学生权利的保护偏差，与目前教育立法控制学校权力、维护学生权利的趋势(1)不相符。

（二）定性不同导致司法救济力度不同

在我国现有法律体系下，行为定性不同，对学生权利的司法救济力度也明显不同。

1. 定性不同导致法院受案标准差异

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定，公民对行政处罚不服的，纳入行政诉讼受案范围。根据田某诉北京某大学案（1999年）等主流判例，高校对学生实施的处分因类型不同其可诉性有所区分，开除学籍因剥夺了学生受教育权可以纳入行政诉讼救济范围，但其他处分因不影响学生受教育权，法院认定其为高校依法行使自主管理权的行为，不纳入行政诉讼救济范围。在崔某诉湖北某大学案（2016年）中，受诉法院指出：“大学是依据法律规定享有办学自主权的高等学校。本案中，上诉人对被上诉人作出留校察看的纪律处分决定，该行为因不涉及被上诉人学生身份丧失问题，不影响其受教育权，属于上诉人在维护学校的教育教学秩序过程中，依法行使自主管理权范畴的行为，该行为不属于人民法院的受案范围。”（湖北省武汉市中级人民法院,2016)

2. 定性不同影响司法审查强度

受诉法院在对袁某诉江苏某大学上诉案（2006年）进行案例评论时认为，“司法在干预教育行政关系时，应保持适度克制，在对相关规定进行合法性审查时，宜粗不宜细，宜宽不宜严，只要其规定不明显、直接与上位法的规定相抵触，规定正当、合理，一般不宜认定违法”。（陈洁等,2007）这一说理反映出我国司法机关对高校自主管理权保持克制与尊重的态度。在36件定性为教育行政管理并立案审查的开除学籍案例中，法院主要从处分权限、法律适用、处分程序等维度对高校处分行为合法性进行审查，仅有4件案例(2)以比例原则审查了高校开除学籍行为是否裁量过当、处分过重、过罚不当，且只有1件(3)以“裁量不当、处分过重”为由撤销了高校处分行为。在定性为教育行政处罚的开除学籍案例中，法院均以比例原则审查了高校处分的裁量权是否适当。在吕某诉河南某大学案（2012年）及张某诉河南某大学案（2012年）中，法院更是深入审查了学校处分行为作出的过程，指出学校处分事实不清、主要证据不足，撤销了开除学籍处分，呈现了较高的审查强度。

二、学界对高校处分学生行为性质的观点及评析

司法实践中的分歧反映了对高校实施于学生的处分行为性质理解的模糊。事实上，在关于高校对学生处分性质的理论研究中也存在不同观点。

（一）学界关于高校对学生处分性质的主流学说

行政处分说（胡肖华&徐靖,2005）认为，高校对学生的处分类似行政机关对公务员采取的行政处分，是一种内部行政行为。此观点与我国长期以来将高校与学生间关系视为特别权力关系的传统有着紧密联系，在司法实践中也受部分法院支持。安某诉贵州某大学案（2017年）中，受诉法院认为，“被告是国家批准设立的高等院校，属于《中华人民共和国教育法》授权的组织，有权实施行政处分”（贵州省安龙县人民法院,2017）。

教育惩戒则是近年来教育学界研究的热点，其适用范围较广。教育惩戒说（任海涛,2019）在突出通过惩戒行为达成教育目的的同时，强调其是一种内部行政行为，是对学校组织内部成员学生实施的措施，强调惩戒是一种教育手段。

近年来，也有学者明确提出了高校对学生实施的开除学籍处分是行政处罚的观点（罗亚等,2016）。行政处罚说指出开除学籍行为具有行政处罚的终局性、制裁性特征，属于资格罚的一种，为《中华人民共和国行政处罚法》中的其他行政处罚所兜底规定。从规范意义上，此处的行政处罚应为有限行政处罚，因其只认定开除学籍行为为行政处罚。

（二）关于三种学说的评析

三种学说分别对处分行为的定性给出了界定，但仍存在一定的缺陷或偏差。

1. 行政处分说颠倒了受教育权主客体地位

行政处分说具有学生客体性及效力内部性特征。在特别权力关系理论下，学校被视为公营造物，学生是学校的使用者；入学后，学习被视为学生的义务与职责，其处于受教育者的客体地位，教师处于教育主体地位；学生必须遵守学校内部规则，违反规则将受到处分。此种处分类似国家行政机关对其内部违法失职的公务员实施的惩戒措施（姜明安,2019,pp.109-110），属于内部行政行为。内部行政行为是行政主体对隶属于自身的组织、人员和财物的一种“自我管理”（胡建淼,2015,pp.175-176），只在行政内部发生效力，不具有司法审查可能性。“公务员勤务关系与部分公物利用关系等特别权力关系被视作内部行政领域”（平冈久,2014,p.283）。内部行政行为中隶属于行政主体的人员被理解为内部行政相对人（胡建淼,2015,p.106），其不能成为外部行政行为的对象。

由于特别权力关系理论对公民基本权利的限制与约束，学界提出多种新学说以取代之。德国公法学界在乌勒教授提出的“身份与管理关系二分法说”的基础上，进一步提出了“重要性理论”，认为“重要性理论”支撑着教育事务的法律调整密度，强调了法律保留原则在教育事务中的重要性。中国台湾地区则以特别法律关系说取代特别权力关系理论，突出了法律保留原则的要求以及双方权利义务的对等性，且明确了争议可以司法救济。司法实践中，中国台湾地区以释字第三八二号解释突破了学生与学校关系长久以来受特别权力关系影响的局面，并通过释字第六八四号、第七八四号进一步扩大救济对象与救济面。

事实上，学生应是受教育权的主体，而非客体。我国宪法赋予公民受教育的权利和义务，相关教育法律规章对受教育权作出了规定。《中华人民共和国教育法》第四十三条规定了受教育者享有参加教学活动、获得奖助学金、获得学业证书与学位证书及申诉权与诉权等五项权利。关于高校学生权利更为详尽的规定主要体现在教育部制定的部门规章《普通高等学校学生管理规定》中，该规章第六条列举了参加教学活动与使用教学资源权等七类学生的受教育权。从立法上来说，学生是受教育权的主体，而不是客体：学习是学生的权利义务，而不仅是义务与职责。学生的在学关系与公务员的勤务关系是不同的。通过教育立法，在对学术自由进行客观制度性保障的同时，也对学生受教育权的实现予以保证，避免高校自主管理权侵犯或限制学生权利。

学生与高校间处于一种外部性“多元法律关系”中。在高等教育语境中，应当摒弃特别权力关系理论。高校与学生间法律关系呈现了一种多元化结构，既有民事法律关系，又有行政法律关系。高校自治领域则作为一种对学术自由的客观制度性保障而存在。《中华人民共和国高等教育法》第三十条明确规定了高校的事业单位法人地位。根据该法条精神，高校与学生在平等主体间基于意思自治而形成的有关人身权与财产权的法律关系属于民事法律关系范畴。实践中通过法律法规授权，高校被赋予了一定的教育管理职权，面向社会提供高等教育服务来实现公民的受教育权。在这种语境下高校与学生间处在一种管理与被管理的不平等关系中。两者之间由于教育职权的行使而形成了一种具有行政法性质的法律关系。国家赋予高校学术自由，以期发挥其在“专业表达方面的价值填补作用”（恩斯特·A.克莱默,2019,p.36）。从法理上看，由于人类认知与定义能力的不足，而概念又是一切思想与科学建构的基础（埃利希,2009,p.9），因此以不确定法律概念来涵盖无法精确定义的事实。具体到高等教育领域，给予高校在专业自主权上对“法定事实要件”的判断余地，授权高校及其教师从事个案中法律的具体化。在这一多元化法律结构中，重点要衡平学生受教育权与高校自主管理权之间的法律关系。

2. 教育惩戒说冲击了教育法治理念

教育惩戒说的主要立足点是将惩戒视为教育的一种手段，将惩戒作为一种否定性评价，通过强制力纠正学生的偏差行为，以教育视角调整学校与学生关系。在其提出一年后，教育部于2020年公布了《中小学教育惩戒规则（试行）》，将教育惩戒定义为“学校、教师基于教育目的，对违规违纪学生进行管理、训导或者以规定方式予以矫治，促使学生引以为戒、认识和改正错误的教育行为”，且将调整对象明确为普通中小学校、中等职业学校及其教师实施的教育惩戒行为。高校并不在该规章适用范围内，且根据相关条文规定，教育惩戒应当为学校和教师对学生实施的一种轻于处分的事实行为。

当前的教育立法已从管理法逐步向控权法演进，强调法律在学校与学生关系中的平衡作用，突出对学生权利的救济，强调程序的开放性与学生的参与性。作为对学生实施处分的主要法律依据，《普通高等学校学生管理规定》明确了学校依法依规依程序处分、教育与惩戒相结合等原则，规定了处分的程序性要件，设置专章明确学生申诉程序，赋予了学生较大的程序性权利，使学生能参与处分的过程，提出自己的申辩意见，一定程度上打破了处分程序的单向性、封闭性。

在这样的基调下，教育惩戒说虽认可学生受教育权遭教育惩戒侵害时可以获得诉权，但其将教育惩戒界定为特定组织内部行政行为的观点具有特别权力关系所呈现的内部性与封闭性特征，有将此类处分继续置于内部法律关系从而部分排除司法审查的倾向，与控制学校权力、维护学生权利的现代教育法治理念存在差异。司法实践中部分高校对处分性质所持的内部性观点未获得支持。如李某诉新疆某大学案（2014年）中，被告辩称，“在我校依照的相关规定中，没有听证程序，故我校在处理原告的程序上不存在违法”（新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院,2014）。受诉法院认为，其应对本案被告的具体行政行为进行合法性审查，被告应当对其开除李某学籍程序的合法性承担举证责任。

3. 有限行政处罚说限缩了行政处罚范围

司法实践的积极探索为有限行政处罚说提供了支撑。1999年，田某诉北京某大学案首次使高校成为行政诉讼的适格被告。法院在行政诉讼中给予学生诉权的做法，体现了司法对其外部行政相对人地位的认同。后续，刘某诉北京某大学案（1999年）、何某诉湖北某大学案（2009年）进一步确认与强化了被诉行为的可诉性。将高校对学生的处分定性为外部行政行为，为进一步将其定性为行政处罚提供了基础，有限行政处罚说顺应了该趋势。

司法实践中，法院并未对高等教育行政争议的司法救济范围做阐释，高校行政诉讼的受案范围未得到确认。且现有案例中，高校行政行为可诉性的立足点仍然在导致学生身份丧失的开除学籍处分之上，目的是保护学生不丧失受教育权，而对学生其他权利的保障并未涉及，学生尚未获得完整的救济权。有限行政处罚说虽然具有理论上的超前性，与司法实践中学生权利救济面逐步扩大的趋势相符合，但其仅将开除学籍定性为行政处罚，针对的仍然是改变学生身份并损害其受教育权的情况，与司法实践并无区别。留校察看、记过、警告等其他处分没有被纳入行政处罚范畴，学生的人格权、财产权、劳动就业权等权利被受教育权所吸收的情况未获改变。

三、高校教育行政处罚行为的证成

如果突破特别权力关系理论对学生高校内部行政相对人的身份限制，将高校对学生所采取的行政行为从“内部行政行为”的窠臼中解放出来，使高校与学生间关系处于一般权力关系中。依据该行政行为的效力外部性，法律保留与司法审查可以介入的程度更深入，对学生权利的保护将更有效。突破特别权力关系理论、步入一般权力关系的高校与学生关系中，当高校按法律规定或授权对学生作出处分时，实际应为一种行政处罚行为。此时，高校被置于类似行政主体对相对人违法行为所采取的外部性处罚语境中，处罚行为须满足法律保留原则与比例原则，且须接受司法审查。

（一）高校对学生的处分是基于管辖关系作出的外部行政行为

受教育权是宪法赋予公民的基本权利，高校与学生间基于高等教育权的实现建立法律关系，其所涉及的行政领域与活动不同于行政机关与公务员建立的内部行政法律关系。学生是受教育权的主体。传统上被视为特别权力的高校自主管理权，其重要职能便是实现学生受教育权。对学生实施的处分，不仅在高校内部产生法律效力，其对学生受教育权的影响会延伸至学生未来劳动权利的实现程度，产生外部法律效力，是高校基于对学生的学籍管辖关系而实施的外部行政行为，是对行政事务的法律管理，不同于行政处分这一内部行政行为。

1. 高校具有行政主体资格

根据我国宪法、法律规定，行使行政管理权的主体有二，其一为行政机关等职权主体，其二为法律授权主体。这一观点在学界已形成共识，“根据行政职权的产生方式，行政主体可被划分为职权主体与授权主体”，“具有管理公共事务职能的组织得到法律法规授权而行使行政职权时，它们便是授权行政主体”（胡建淼,2015,pp.175-176）。“除行政机关外，其他社会组织依照法定授权，也可以成为行政主体”（罗豪才&湛中乐,2016）。《中华人民共和国高等教育法》授予高校对学生进行学籍管理、奖励或处分等行政管理职权，高校因此成为授权行政主体。田某诉北京某大学案（1999年）则从司法角度明确了高校具有行政管理职权，“某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权”（北京市第一中级人民法院,1999）。

2. 两种处分基于不同关系产生

行政机关为执行其行政职能，进行组织与人员建构，公务员与行政机关间属于上下级隶属关系，共同服务于特定行政职能。高校在执行高等教育职能过程中，与其教师间形成的关系，可以被理解为类似公务员的隶属关系，双方共同服务于公民受教育权的实现。学生与高校间则不是行政组织意义上的上下级隶属关系，学生也不是内部行政相对人，二者关系类似于按照学籍区域划分进行管理的行政管辖关系。高校并不能像行政机关一样对学生进行命令与指挥，其基于管理职能而不是基于上下级隶属关系而获得对学生的处分权。

3. 两种处分形式不同

行政处分有明确的法律规定，根据《中华人民共和国公务员法》第六十二条规定，行政处分分为警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等六种。高校对学生的处分则不同，根据《普通高等学校学生管理规定》第五十一条规定，高校可给予学生警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍等五种处分，其形式与法定的行政处分不同。

4. 两种处分目的不同

行政处分是一种内部控制行为，目的在于维护内部工作秩序以实现行政职能的正常运转。行政处分采取“单轨制”（郭文涛,2020），行政机关自上而下进行纵向监督，通过上级权威来保证对内部公务员违法违纪行为的制裁，属于内部管理与控制行为，追究公务员未能规范合法执行行政职权而产生的内部纪律责任，从而保障行政职权的规范运行。处分程序具有单向性、封闭性和排他性特征，少有内部行政相对人参与的环节，行政机关有较大的自由裁量权，缺乏有效的外部监督。高校对学生的处分是一种针对违法违规行为的制裁，处分主要对具有主观过错而违反教育行政法律规范或有上位法依据的学校规则、扰乱教育管理秩序的学生行为予以制裁，以达到督促其不再犯的目的。这一处分维护的是外部秩序，处分程序具有开放性、参与性特征，应当接受司法审查监督。

（二）证成高校教育行政处罚行为性质

在传统特别权力关系理论下，学生权利在没有法律规定或授权前提下可受限制与约束，且得不到有效司法救济。以外部性的一般权力关系取代特别权力关系，将高校对学生的处分行为澄清为行政处罚行为，不仅有利于对学生权利的救济，符合维护人权的法治真谛，且可以借助司法审查方式帮助高校进一步提升依法治校效能。

1. 高校具备作为行政处罚实施主体的适格性

《中华人民共和国高等教育法》授予高校高等教育行政管理职权，使其具备了行使行政处罚权的基础条件。从实施主体性质来说，高校属于授权型行政处罚主体。公办高校作为事业单位、民办高校作为一种民办非企业单位或民办事业单位性质的社会组织（潘懋元等,2012），可以成为拟制的行政主体，享有与行政机关相同的行政主体地位。高等教育的管理实践证明，需要将有关管理职能与权限授权到各高校，毕竟在高等教育的管理与运行上，一线高校比行政机关更具经验与专业知识。各高校实施处分参照最为频繁的《普通高等学校学生管理规定》，是由教育部所颁布的部门规章，法理上可以设定行政处罚权。因此，高校有独立行政主体资格，能以自己的名义行使职权，独立承担后果，成为行政诉讼法上的适格被告。

2. 处罚对象为学生有主观过错的行政违法行为

在特别权力关系理论下，高校对学生的处分类似基于行政隶属关系下对公务员作出的行政处分。但高校与学生间不是上下级隶属关系，而是一种行政管辖关系。学校对学生处分不是一种内部控制行为，而是学校针对学生违反行政义务或是做出与法律法规校规规定相反行为时（凯尔森,2013,p.65）采取的以惩戒违法为目的、具有制裁性的具体行政行为，通过对相对方权益的限制与剥夺或科以新的义务从而敦促相对方履行行政义务。按照罗斯科·庞德关于法律秩序的理论，国家承认大学生具有受教育权等权利，并保障这些权利在教育法律、校规的轨道与限度内被实现，但如果突破限度则须承受“不利益”（罗斯科·庞德,2010,p.39），这种“不利益”就是高校教育行政处罚。因此，高校对学生具有主观过错而违反教育行政法律规范或校规、扰乱教育管理秩序的行为所采取的行政行为应为行政处罚。

3. 处罚可援引法律法规规章及有上位法依据的校规

我国行政法律规范的渊源主要表现为宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例与单行条例、规章。依此见解，《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国教师法》《中华人民共和国高等教育法》等教育法律，以及部门规章《普通高等学校学生管理规定》均为相关法源。那么校规是否属于高校教育行政处罚法源的一种？如果校规有法律、法规或规章作为上位法依据，违反该校规的行为构成行政违法行为，此时该校规可被视为对上位法依据的细化，学生违反的仍然是法律、法规或规章。反之，如果校规缺乏上位法依据，违反该校规的行为则不属行政违法行为。

（三）建构高校教育行政处罚行为构成要件体系

在证成高校教育行政处罚性质后，率先面临压力的将是司法机关。为厘清高校教育行政处罚的范畴，增强法律的明确性，减轻高校与司法机关判断难度，同时也为了“尽可能地限制纯主观的判断余地，使解释活动尽可能地客观化和理性化”（恩斯特·A.克莱默,2019,p.17），应建构出高校教育行政处罚构成要件的理论模型。

1. 厘定高校教育行政处罚有关概念

高校教育行政处罚是指根据法律法规授权或基于相关法律规范规定的行政机关授权而被赋予一定高等教育行政事项管理职权的公办与民办高校，在其法定授权范围内对其学生具有主观过错而违反教育行政法律规范或有上位法依据的校规、扰乱教育管理秩序的行为所实施的行政处罚，处罚的权限及实施都必须有法定依据，且程序合法，学生对该处罚不服的，拥有完整救济权。

2. 搭建高校教育行政处罚构成要件理论模型

高校教育行政处罚的实施主体是限定的，即只有作为授权型行政处罚主体的高校才可以实施。被处罚对象也是限定的，即只有学生违反高等教育行政义务且具有一定违法性与危害性（凯尔森,2008,p.56），且学生行为须存在主观过错，才可以被处罚。《中华人民共和国行政处罚法》奉行一种客观归责原则(1)，未吸纳过错责任，但是违法并不能替代主观过错，责任主义在这一语境下具有独立的评价功能（熊樟林,2020），学生只有存在主观上的过错才能被归责处罚。

四、结语

在澄清高校教育行政处罚性质的基础上，还需继续完善相关诉讼制度，在已将开除学籍处罚纳入行政诉讼受案范围的前提下，其他一些具有处罚性质、能被高校教育行政处罚构成要件理论模型涵盖的行为也应被纳入行政诉讼受案范围内，从而进一步增强司法救济力度。但以下行为应当被排除在行政诉讼之外。首先，要排除负面学术评价所导致的学生留级、降级或是取消学位等情况，因为“学校对学生的品学考核及评量或惩处方式有判断或裁量余地”(2)。其次，要排除高校自治事务，这是对基于学术自由而产生的高校自治权的尊重。高校在这一客观制度性保障下，可以排除国家不法干涉，从而形成一个独立的学术自治空间，把国家的监督权限定在法律监督下而不是专业监督下行使。最后，要排除事实行为。旷课记录等事实行为本身不具有对外直接发生法律效果的处分性，应当予以排除。

文章来源:陆秦.高等教育语境下对学生处分行为性质的澄清[J].中国远程教育,2024,44(03):89-96.