近年来，各经济产业领域中大量涉及知识产权许可，其中技术标准等关键内容相关的许可呈现上升趋势。知识产权具有排他性和独占性，在某种意义上，知识产权即是一种合法的垄断权，知识产权制度的意义就在于通过对知识产权人智力成果的专有保护以激发人类的创新思维和创新能力，带动社会经济的整体发展，提高社会整体福利[1]。正是因为如此，知识产权人依据法律赋予的独占权能可以排他地拒绝许可任何第三人的使用，而在某种特定条件下取得垄断地位，从而使其获得高额垄断利润。具有市场支配地位的企业，往往以拒绝许可竞争对手使用某些知识产权的方式，达到削弱、打击竞争者或阻遏潜在竞争者进入相关市场的目的。但事实上，知识产权不是普通的交易商品或服务，而是一种法律规定的某些商品生产或服务供给必须采用的方法或必须具备的内容，拒绝许可的法律性质不能仅从知识产权法律制度的角度来判定。此种情形下，关键设施理论在知识产权权利人拒绝许可行为的规制中得以应用，即当拒绝许可的知识产权构成关键设施时，相关企业拒绝许可的行为可能构成滥用市场支配地位的行为。虽然有学者在分析知识产权与有形财产差别的基础上，主张在知识产权领域适用关键设施理论要慎重，尤其要避免对授权价格进行干预[2]。但是，在欧盟的司法实践中，关键设施理论已经被作为分析工具引入专利强制授权案例的分析中。而价格理论、策略竞争理论也为关键设施理论提供了经济学解释。但是目前的研究主要集中在关键设施理论的正当性、局限性上，强调在知识产权强制许可中引入关键设施理论，较少涉及该制度与我国法律制度及实践衔接问题的研究，而明确知识产权强制许可实施路径正是关键设施理论本土化应用的关键环节。

一、拒绝许可知识产权行为的违法性认定

（一）关键设施理论下的知识产权

关键设施（essentialfacilities）概念源于美国联邦最高法院1912年审判的TerminalRailroad案，该案中控制密西西比河沿线运力的数个铁路运输公司，通过禁止竞争对手使用河流上游桥梁的方式，将38个铁路公司及若干个体承运人排除出相关运输市场(1)。鉴于密西西比河沿岸山谷地形的特殊性，法院认定架设其他桥梁的难度极高，被告所控制的桥梁在广大地域范围内具有唯一性，应当被认定为关键设施，即非使用该设施则无法进入特定地区的运输市场。在之后的OtterTailPower案（19731）以及AspenSkiing案（19852）中，美国联邦最高法院完善了认定关键设施的基本原则。与TerminalRailroad案不同，OtterTailPower案中被告单独控制特定地区的输电网络，阻止其他供电公司进入本地供电市场1；而AspenSkiing案中被告单独控制了阿斯彭山区75%的滑雪场，通过拒绝竞争对手进入其所控制的山地区域，迫使其他滑雪公司退出科罗拉多州优质滑雪服务市场(3)。关键设施的客观存在使得其控制者获得了较强的市场势力，甚至于依托关键设施获取市场支配地位。后芝加哥学派学者提出的“提高竞争对手成本”理论从经济学的角度解释了关键设施控制者的动机[3]。即垄断企业通过提高对手成本的方式，也可使竞争对手无法进行有效竞争。而权利人拒绝授予竞争者使用从事某种行业生产、销售、创新研发等主要经济活动所需的知识产权许可，可能构成竞争法意义上禁止使用关键设施的违法行为。

欧盟委员会则在1992年的B&ILinePlcv.SealinkHarborsLtd案中首次提出了关键设施概念，并提出：控制或自行使用关键设施的企业，若禁止其竞争对手接入关键设施或系争设备（且不使用此类设施就无法为用户提供服务）；或以远高于其自行使用所需成本的价格许可竞争对手使用关键设施，都应被认定为违反欧共体条约第82条的反竞争行为3。1994年，欧盟关键设施认定规则在SeaContainersv.StenaSealink一案中，欧盟委员会将开展渡船业务所必须的系争港口认定为关键设施，判决所有船舶公司可以合理地、非歧视性地使用该港口，并完善了关键设施认定的几个要素。首先，港口设施由具有支配地位的企业实际控制；其次，竞争者缺乏新建港口的能力和地质条件；最后，关键设施是竞争者进入渡船市场所必须的，且港口有条件面向竞争者合理开放使用。

关键设施理论发展至今，对于其认定形成了以下的主要标准。第一，竞争者标准。无论关键设施是独立的亦或是与其他服务绑定的，都必须为从事行业经济活动所必须，或对潜在竞争者进入上下游市场产生决定性影响，即使用该设施是在相关市场中有效竞争的必要条件。第二，公共利益标准。关键设施的开放应当考量公共利益，如其所在产业对国民经济整体的重要性，该产业有序竞争对产业长远发展的重要作用等。第三，消费者偏好标准。在特定案件中，关键设施开放对多数消费者群体的正向影响，亦是关键设施认定的重要因素。第四，创新标准（新产品标准）。这一标准从行为角度反向推导关键设施的认定。如拒绝许可行为没有正当理由，且导致新产品研发、生产或销售受阻的情形；或相关市场上下游市场的创新研发活动遭受严重负面影响等。

知识产权是一种垄断权，事实上，垄断性是知识产权得以建立并维持其效用的核心特征。知识产权确然可以形成一种市场支配力，使得其所有者能够获得大量超竞争利润或显著的竞争优势，这并不必然导致借由知识产权所获得市场支配力或市场支配地位违反竞争法。但将知识产权认定为竞争法意义上的关键设施，则符合关键设施认定的主要标准。从竞争者标准来看，通过知识产权的取得或独占性许可来减少相关市场竞争者的数量，或者通过知识产权交叉许可协议消除经营者之间原本存在的竞争都是普遍存在的。以拒绝许可知识产权的行为来控制关键技术等资源，新设或提高相关市场的进入壁垒，使其他经营者不能以合理的条件获得该资源，从而阻止潜在竞争者进入市场[4]。而从公共利益标准来看，技术支撑化是当今产业发展的重要特征，产业革新在一定程度上颇为依赖知识产权的开放程度。尤其是在创新研发或生产新产品的过程中，产品本身需要附着诸多知识产权，获得新的知识产权也需要大量已有产权作为其研发、应用基础。因此，基于通过对知识产权的垄断特性及其应用场景进行分析，足以认定知识产权是否构成竞争法意义上的关键设施。当知识产权被认定为关键设施，则拒绝许可知识产权行为可能涉及企业滥用市场支配地位的行为，从而违反竞争法。

（二）拒绝许可知识产权的典型行为

拒绝许可知识产权的典型行为一般是通过拒绝许可知识产权的方式排除、限制其他企业，通过技术标准创设市场贸易壁垒将竞争对手排挤出市场，妨害市场的公平竞争。

1.涉及技术标准的拒绝许可行为

技术标准一般指企业为进行一定产品生产，或者为进入市场而在涉及产品质量或者安全等方面必须达到一定的技术要求[5]。当某一经济产业已经形成了固定的技术标准，即意味着在位企业与潜在进入者，都必须依照技术标准从事生产、销售、研发等活动，否则将无法开展其正常经营及竞争。技术标准化有利于企业扩大规模经济、提升产品质量、降低产品价格、推动产业核心技术更新换代等。但固化的技术标准也可能形成新技术、新产品进入相关市场的障碍，排斥持有新技术的潜在经营者进入相关市场。尤其是中间技术标准的知识产权人如果拒绝许可他人使用其被纳入技术标准的知识产权就能够达到垄断相关市场的目的[6]。

例如，在2013年中国法院十大知识产权案件中，华为技术有限公司（下称华为公司）诉交互数字专利控股公司、IPR许可公司（InterDigitalTechnologyCorporation，下称“IDC公司”）等标准必要专利许可使用费纠纷案是我国法院审理并做出终审判决的第一个涉及标准必要专利的反垄断诉讼案件，原告华为公司和被告IDC公司都是欧洲电信标准化协会（EuropeanTelecommunicationsStandardsInstitute,ETSI）的成员。IDC公司拥有3G无线通信技术标准的相关专利；华为公司作为我国最大的通信技术生产商，其根据3G无线通信技术标准生产的产品无法绕开IDC公司拥有的标准专利，但是IDC公司对华为公司提出的授权条件远远超出其对苹果、三星等公司的要求。广东省高院对比了IDC公司就涉案必要专利授予苹果公司、三星公司等其他公司的专利许可费以及报价中拟授权给华为公司的专利许可费，并分析了IDC公司收取过高许可费限制市场竞争的效果，得出IDC公司在对华为公司授予标准专利使用费时存在不公平的过高定价。对于IDC公司的专利许可费，广东省高院综合考虑IDC公司标准专利数量、质量、价值，业内相关许可情况以及被告中国标准必要专利在被告全部标准必要专利中所占份额等因素后认为，IDC公司中国标准必要专利对华为公司许可费率以相关产品实际销售价格计算，以不超过0.019%为宜4。

本案中，法院对IDC公司在与华为公司协商标准专利许可合同时存在的过高定价、差别定价、搭售、附加不合理交易条件以及拒绝交易行为，选择适用《反垄断法》进行规制。深圳市中院将本案定性为垄断纠纷，并通过界定相关市场的范围，IDC公司在相关市场中是否具有市场支配地位，IDC公司是否实施了滥用支配地位的侵权行为来确定IDC公司的行为构成垄断，并要求IDC公司承担实施民事侵权行为的法律责任。广东省高院在二审中维持原判。

又例如，在2004年德国的Standard-SpundfassL-ring-bottle案中，四家处于德国化学工业领先地位的公司BASF、Bayer、Hoechst、Hüls，为德国化学工业协会（VerbandderChemischenIndustrie，以下简称VCI）制定了合成材料紧口桶的行业标准。紧口桶标准必须使用VCI控制专利技术，当涉案意大利企业向VCI申请该专利许可时遭到拒绝。因多数德国化工企业都遵循VCI制定的紧口桶标准，使得该企业无法与大多数德国化工企业进行交易。

本案中系争专利已成为化工行业生产合成材料桶的事实标准[5]。企业在生产合成材料紧口桶时，必须使用系争专利才能完成生产，没有其他可替代性的技术安排。因此，专利授权本身已构成了独立市场（本案中的上游市场），专利权人占据100%的市场份额，具有支配地位。原则上专利权人具有较大的自主权，决定是否平等对待寻求专利授权的企业。但进入德国化工市场（本案下游市场）必须遵循VCI紧口桶标准，系争专利许可成为VCI恣意拒绝潜在竞争者进入相关市场的手段。本案表面上看是VCI拒绝授权境外企业使用紧口桶制造专利技术，其实质是通过拒绝许可知识产权的方式排除、限制德国化工市场的竞争。此类依技术标准创设市场进入壁垒的行为，明显违反了竞争法规范。

2.涉及著作权的拒绝许可行为

优质资源的著作权具有稀缺性，即通常所称的“头部”IP(intellectualproperty），在信息传媒时代能够获得较多消费者订阅，为企业带来高额回报。“头部”IP对特殊消费者群体而言具有不可替代性，例如体育赛事之实况转播内容、好莱坞电影首映内容等。若控制“头部”IP的企业拒绝授权其竞争对手接触优质内容，实质上会严重限制传媒市场中的竞争，削减消费者的选择。

例如，在卫星付费电视内容订阅领域，企业往往选择与著作权人（版权方）签订长期独家销售协议，且拒绝向其他企业许可此类知识产权，最终达到将竞争对手排除出相关市场之目的。全球订阅用户最多的足球赛事之一——英格兰足球超级联赛，自1992年起与BskyB首次签订了为期5年的赛事转播权独家销售协议，总金额达到3.04亿英镑。其后，在1997—2001年，英超与BskyB签订第二份赛事转播权独家销售协议，总金额增至6.7亿英镑。2001—2004年，英超与BskyB再度签订第三份赛事转播权独家销售协议，总金额上涨至10.24亿英镑。在该协议履行期间末段，双方共同决定提前续约，小幅增长转播权出让价格至11亿英镑，由BskyB继续锁定2004—2007年的英超赛事独家转播权。事实上，BskyB独家垄断英超赛事转播权长达15年，其间未建立任何赛事转播权分销渠道，也未授予英超赛事转播许可给其他企业。BskyB在无法独立承担所有英超赛事场次转播任务的情况下，禁止英超俱乐部单独出售未转播场次，并以此阻碍互联网新媒体公司进入英超赛事转播市场，同时损害了英超赛事主办方的经济利益及广大消费者的观赛选择权，严重损害了英超赛事转播市场的竞争秩序。从长远来看，在位企业拒绝许可优质内容著作权的行为，具有较强的反竞争效果，尤其不利于新的传播技术与内容销售模式进入市场，使消费者被迫面对较少的消费选择与较高的内容产品价格。显然，此种局面不易依靠商业协议解决，需要竞争当局的强制干预。

二、知识产权强制许可的授予模式

拒绝许可知识产权所导致的反竞争后果，必须实施针对性的强制矫正。当企业之间无法通过合理的商业条件谈判达成授权协议时，出于维护市场竞争、满足市场需求以及保障公共利益之目的，应当以强制许可的方式衡平各种权利人之私益与国民经济运行之公益，在知识产权法律体系中不断完善强制许可的相关规定，并赋予竞争当局一定的审查权限，以灵活处理部分特殊知识产权强制许可申请。

（一）知识产权强制许可的法定授予

早在1934年巴黎公约的伦敦修正会议时，会员国已达成可基于防止知识产权滥用行为而实行强制许可的共识。例如同意“各会员国立法实行强制许可，以防止专利专属权之滥用行为”，并对强制许可的程序要件、考量因素、法律效果做出了规定。滥用行为由会员国自行解释，包括不实施或不充分实施知识产权，权利人未向会员国市场供应充分数量的产品，却拒绝向其他企业许可生产产品所必须之知识产权；或向其他企业收取高昂的许可费及施加不合理交易条件等，都应被认定为滥用知识产权。TRIPS协议中，虽然没有适用强制许可之表述，但其在31条规定了可实施“未经权利人授权之其他实施”的数项情形：其一，当事人在此种使用之前已经按合理的商业条件进行协商，而无法达成协议授权；其二，成员国出现国家紧急情况或其他紧迫情形(6)。同时规定了此种实施的多项限制条件：（1）授权此种使用应一事一议；（2）此种使用的授权应以供应成员的本国市场为原则；（3）此种使用为专属权不得让与；（3）此种使用的授权应设定终止条件；（4）应基于授权之经济价值，向权利人给付适当的补偿金等5。TRIPS协议的规定较为宽泛，强调由成员国依据个案情况自行决定授予知识产权强制许可，由各成员国判断具体的强制许可是否对本国经济产业的创新研发活动具有必要的、实质性的促进作用。

德国对强制许可的规定较为典型，例如德国专利法第24条关于专利强制授权之规定，即是TPIPS协议框架下的强制许可规则细化。2009年7月修订后的德国专利法规定：（1）专利许可申请人在合理期限内无法以商业谈判的方式获得专利权人的授权，且该专利的强制许可有利于促进公共利益，则专利法院应当强制授予其许可；（2）对植物品种权和半导体技术专利权作出特殊规定，即植物品种权取得或使用品种权必定会侵害在先专利权时，适用强制许可规定，而半导体技术专利的强制许可须以司法或行政程序认定拒绝许可构成反竞争行为为前置要件；（3）要求满足本国市场需求，即专利权人在德国未行使或未充分行使其专利，则应依强制许可满足德国市场对专利产品之需求；（4）要求适当的经济补偿，即授予强制许可时可以附加限制性条件，由被授权人向权利人给付相当经济价值之报酬等。

从上述规定可以看出，强制许可的一般要件是权利人无合理理由，拒绝有支付意愿相当报酬的不特定经营者使用知识产权。强制许可的申请人如有证据表明其有支付合理报酬的意愿，且经协商后仍未能取得权利人的同意，即可满足这一程序要件。而拒绝许可对公共利益的损害，则是申请强制许可的实质要件。诚然，法律为补偿权利人就创新活动所承担风险成本，赋予权利人合法获得高额回报的专属地位。但不能因为权利人享有专属地位则推定其从事了滥用行为，并对公共利益造成损害。在司法实践中，除涉及战略物资供给、国民经济重要产业部门运行、大规模劳工解雇、国防工业安全、水电燃气供应等明显属于公共利益的事项，不能轻易认定拒绝许可行为有损于公共利益[7]。由此可见强制许可的法定授予条件相对严苛，其授予事项的范围较小，强制许可的实施需更多依赖于司法、执法实践中的酌定授予。

（二）知识产权强制许可的酌定授予

强制许可的酌定授予程序有两种启动模式，一种是依当事人申请，由司法、执法机构做出是否授予强制许可的被动受理模式；另一种是执法机构规制滥用知识产权行为的主动审查模式。

1.基于当事人申请的强制许可

依据英国《专利法》第48条A款的规定，在四项特殊情形下，当寻求授权人无法于合理期限内以合理商业条件取得专利人之授权时，专利局可以在专利核发后3年内准许强制许可：（1）无法以合理条件满足英国市场对专利产品的需求[8];(2）拒绝许可的不合理限制，阻碍了新技术研发及其他重要发明专利的使用；（3）专利权人的拒绝许可行为对英国工商业活动造成了不公平妨害；（4）专利权人的拒绝许可行为，对不特定第三人制造、使用或处理非专利产品的经营活动造成了实质性损害[9]。显然，专利局在决定是否授予强制许可时，具有较大的行政裁量权。在执法实践中，除去上述认定条件，还应当要求专利局将更多的合理要素纳入考量范围。如系争专利权之性质、系争专利剩余保护时限、专利权人未实施（或未充分实施）专利之原因及其所采取的其他补救措施等，并充分考虑系争专利所涉及的上下游相关市场竞争状况，经综合分析做出是否授予强制许可的决定，明确强制许可的期限及附加条件，兼顾保障专利权人权益、被授权人权益及公共利益。

2.基于竞争当局审查的强制许可

在版权强制许可方面，根据《大不列颠及北爱尔兰联合王国1988年版权、外观设计与专利法》第144条的规定，英国公平竞争局（CompetitionandMarketAuthority）可基于维护公共利益、救济反竞争行为之目的，废止或修改版权授权协议；在权利人禁止以合理条件授权，或版权授权协议严重限制被授权人权益，或限制被授权人创建合理的分销渠道时，公平竞争局可授予强制许可[10]。在专利权强制许可方面，英国《专利法》第51条也规定了，若公平竞争局依职权审查发现拒绝专利权许可扰乱竞争秩序或违反公共利益，则可以向专利局申请授予强制许可；专利局基于公平竞争局的报告，可以做出废止或修改专利授权协议的决定。专利局在做出强制许可决定时仍享有较大的行政裁量权。当专利局经审查认定专利权人拒绝以合理条件进行授权，或专利授权协议严重限制被授权人对专利的合理使用，或限制被授权人建立合理的分销渠道时，专利局可自行授予专利权强制许可。当公平竞争局已经做出拒绝专利权许可存在扰乱竞争秩序、违反公共利益的报告时，专利局可以免于审查直接作出专利权强制许可的决定。

三、我国知识产权强制许可的实施路径建议

我国的《著作权法》与《商标法》中并未对强制许可作出规定，仅在《专利法》中规定了四种专利权强制许可，分别为防止专利权滥用的强制许可，依据公共利益需要做出的强制许可，制造、出口专利药品的强制许可以及为实施从属专利需要的强制许可(8)。我国《专利法》承认专利权的垄断属性，但在专利权人滥用权利限制竞争、损害社会公共利益时，并不排除反垄断法对此种滥用行为的规制。将专利技术纳入行业技术标准，强制经营者使用该专利提供符合技术标准的产品，进一步拒绝授权或向被授权人索要高额许可费，实质上会剥夺经营者的竞争机会。因此，《反垄断法》规定“经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为，适用本法”，但并未规定具体的适用方式。《反垄断法》第55条规定与《专利法》第48条“为消除或者减少该（行使专利权）行为对竞争产生的不利影响”，得由国务院专利行政主管部门实施强制许可，二者之间的关系并不明确。显然，认定专利权人实施垄断行为，需要进行严密的反垄断法分析。而由行政主管部门依具体案件分析授予专利强制许可，是解决专利权滥用问题，维护竞争秩序的最有效方式之一。但就我国的立法现状而言，专利权滥用违法行为的认定与矫正之依据，分别见于两部法律，且条文内容较为宽泛，可操作性不强。两大执法机构之间的协调机制亦不明确。本文认为，由市场监督管理局审查专利权人的行为并出具建议书，专利行政主管部门基于建议书作出是否授予强制许可的决定，是一种效率较高的多部门协作方式。相较于各执法机构孤立的处理知识产权滥用案件，能够取得更好的执法效果。因此，本文建议从以下三个方面完善我国知识产权强制许可程序。

（一）构建反垄断机构与专利部门的双重审查制度

从我国目前仅有的知识产权强制许可——专利强制许可来看，申请人仅能向专利局提交《强制许可请求书》，同时提出未能以合理条件与专利权人签订实施许可合同的证明[11]。经专利局对申请人之请求进行审查后，做出是否授予强制许可的决定。然而在执法实践中，专利局本应保持其行政中立；若专利局处理申请人与专利权人之间的私权争议，并作出了强制许可决定，实质上部分否定了其先前授予权利人的专利，陷入了“反专利”的怪圈。由专利局对权利人实施的垄断行为进行认定则更为困难。认定垄断行为需要熟悉经济产业运行、能够合理判断市场竞争状况的专业性执法人员，专利局的人员构成显然不能满足这一需求。尤其是涉及专利权滥用违反反垄断法、侵害公共利益的案件，由专利局对案件事实进行分析研判，其专业能力之欠缺可能导致案件的处理结果有失公平。

对于涉及专利垄断的强制许可申请案件，赋予申请人向反垄断执法机构申请审查的权利，由反垄断执法机构界定专利技术相关市场，分析系争专利产品上下游市场的竞争状况，权利人是否占据市场支配地位等要素进行综合判断。若反垄断执法机构认定权利人实施了专利滥用行为，或权利人以拒绝许可专利的方式实施了滥用市场支配地位行为，则由反垄断执法机构出具调查报告，向专利局提出授予专利强制许可的建议。对申请人而言，其申请经过反垄断执法机构与专利行政部门的双重审查，更有利于其合理的利益获得法律公正的保护。

（二）引入关键设施理论的分析方法

在传统的竞争环境下，知识产权法与反垄断法形成了一种和谐的互动状态：一方面，在技术创新的过程中，知识产权法赋予权利人以垄断权，在法定期间内充分保护其合法权益不受他人任意“搭便车”的侵害；另一方面，由于权利的行使往往容易引发滥用的后果，而知识产权的滥用则会导致私人利益和公共利益之间的失衡，在这种情况下，虽然知识产权法具有一定的实现公共利益的目标，但是由于其私法性调整手段的局限性，需要带有公法性质的反垄断法的介入以解决知识产权滥用的问题[12]。而关键设施理论的分析方法是反垄断法介入的方法论。市场支配地位的认定、反竞争行为的识别、正当理由抗辩是滥用市场支配地位认定的路径。而将关键设施要件纳入滥用市场支配地位的分析框架在此基础上有所调整，一是判断垄断者在设施所在市场是否有支配地位；二是判断设施是否是部分非竞争性的、中间产品、是否能确保多种下游生产率；三是反竞争行为的识别，即判断竞争者是否在非歧视条件下分享设施；四是判断垄断者是否具备正当理由抗辩。在知识产权强制许可申请中，系争权利往往是客观上无法由申请人合理取得或重制之关键设施，且非使用该权利则不能参与上下游相关市场的竞争。在权利人滥用知识产权的行为中，当知识产权构成关键设施时，其滥用行为所造成的反竞争消极效果则越大；相应地，反垄断执法机构的规制手段就应当更加严格。

事实上，在20世纪70年代，世界贸易组织已经开始使用关键设施理论对自然垄断行业进行规范。例如，在1975年的世界贸易组织服务与贸易总协定中制定了“AnnexonTelecommunications”，要求“成员国应确保其在他国境内的服务供应商，以合理且无歧视的条件接触并使用，该国在其承诺清单中列明的公共电信传输网络及服务”[13]。实质上“AnnexonTelecommunications”承诺清单中的电信网络，即是反垄断法意义上的关键设施。1996年4月，82个WTO成员再次承诺额外负担“AnnexonTelecommunications”的补充文件，同意筛选出控制本国电信服务市场进入标准的主导企业，强制要求此类企业负担与其他经营者互联基础设施的义务。也就是说，许多WTO成员国已承认某些产品、设施及附着其中的知识产权构成关键设施，并通过强制许可乃至强制交易的方式，在执法、司法层面内较大限度地开放此类关键设施。

在我国近几年的执法实践中，同样涉及关键设施的认定。最具有代表性的案件是2015年国家发展改革委员会对高通公司滥用市场支配地位实施排除、限制竞争的垄断行为依法查处案。本案在认定高通公司滥用市场支配地位的过程中，发现高通公司在CDMA/WCDMA/LTE无线通信领域设立了标准必要专利，完全控制移动通信接入的关键设施，并基于此向中国大陆被授权人收取高价许可费。从发展改革委员会对高通公司的处罚决定来看，我国执法机构已经采纳了关键设施理论的核心理念，对权利人滥用知识产权及滥用支配地位之行为，有了较为深刻的认识。在设计滥用知识产权实施垄断行为的案件中，我国反垄断执法机构已经具备了充足的理论基础与专业分析能力，为未来的强制许可申请审查工作做好了准备。

（三）确定对权利人的合理补偿

在强制许可实施前，确定对权利人的合理补偿，也应当由反垄断执法机构出具建议书。国家以立法形式保护知识产权，旨在鼓励最广泛的市场主体从事创新活动，赋予其收取经济回报的权利。但立法也肯定知识产权之间的关联性，承认创新活动仍然需要借助公共领域的知识资源，与已有的知识产权相集合。知识产权领域的创新仍然是“站在巨人的肩膀上摘苹果”。因此，将知识产权在公有领域中开放到何种程度，成为知识产权领域中永恒的议题之一。知识产权法强调对权利人的保护力度，与竞争法注重维护市场正常竞争秩序主旨相异，由行政主管部门或执法机构在个案中授予强制许可，成为了两种法益保护冲突的重要方式。同时，知识产权强制许可绝非“强制公开”或“无偿许可”，强制许可实施的实际费用，是双方当事人关注的核心问题。明确对权利人的补偿确定原则，将之应用于审查强制许可申请的过程中，有助于强制许可的顺利实施，能够较好地缓和权利人合法权益保障与市场竞争秩序维护之间的矛盾。具体而言，合理补偿应当兼顾当事人意思自治与公平合理无歧视授权两个主要方面。

1.尊重当事人意思自治原则

强制许可合理补偿的较优参照方案是权利人的自主许可协议。例如，权利人与被授权人预定，以被授权人净售价3%～5%的比例收取许可费；或以一揽子许可的方式向被授权人收取约定金额的许可费。因此类协议是权利人意思自治的充分体现，执法机构要求强制许可申请人，比照权利人自主许可协议的条件及金额，对权利人进行合理补偿是争议较小、实施难度较低的做法。

而在权利人未实施自主授权的情形下，执法机构确定补偿方案需要考量更多的市场要素。例如，执法机构需要了解同业竞争者作出的类似许可协议之条件或惯例；考察特定市场的运行规律，以及受产业发展阶段制约的许可费价格变动情况。参考可收集的相关案件判决、冲裁协议、知识产权许可相关文献、咨询服务网站数据信息等，作为制定合理补偿方案的参考。

2.遵守F/RAND原则

在涉及到标准必要专利的案件中，遵循F/RAND原则已经成为了全球范围内的一项共识。而具体到F/RAND原则在本国强制许可中的适用，还应当在相关的指南或其他政策中进一步进行细化。F/RAND原则不仅包括权利人单方面的选择及承诺；亦包括权利人及被授权人向专利主管部门、竞争当局，反向寻求专利经济价值保障的内涵。因此，相关公权力机关应当公开声明F/RAND原则适用的惯常考量要素及处理原则，明确F/RAND承诺实施的积极竞争效果。例如，在被授权人生产专利集约型产品时，需要同时获得若干专利授权，则可以一揽子授权的方式简化交易条件，并适当降低整体许可费用。相应的政策也应当支持被授权人依据F/RAND原则向权利人请求获得标准必要专利的全部授权或部分授权。权利人不得滥用市场支配地位，迫使被授权人为非标准必要专利或与其生产活动无关的标准必要专利支付费用，或强制要求被授权人将其自有专利免费（不合理低价）反向授权给权利人等。本文认为，如权利人违反F/RAND承诺，理应构成被授权人向反垄断执法机构申请强制许可的合法事由。而反垄断执法机构在审查强制许可授权时，仍然要以F/RAND原则及精神作为重要的审查依据。

四、结语

知识产权强制许可是在维护知识产权合理使用，满足社会公共利益的需求下发展出来的。从表面上看，强制许可导致公权力介入私权领域，在一定程度上违背了知识产权保护的惯常做法，乃至于“剥夺”了权利人的部分合法权益。但显然，在经济发展较为依赖知识产权及技术成果支撑的今天，知识产权流转效率的保障已不容忽视。在依照合理商业条件协商无法达成授权协议时，出于维护市场竞争及满足市场需求等公益目的，以强制许可作为衡平权利人私益与社会公益的最后法律手段，是处理这一矛盾可实施性较强的措施。本文认为，对于以维护行业标准的名义而实施的滥用知识产权行为，国家反垄断执法机构和专利行政主管部门应共同肩负促进产业有序发展、充分竞争之使命，对达到关键设施标准的知识产权进行双重审查后授予强制许可，并合理确定对权利人的补偿标准，有效规制阻碍市场良性竞争的拒绝许可行为，在保障知识产权的同时有效促进经济良性发展。

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