引言

教义学以教义性或遵循权威的思考为其根本属性，主张通过体系化、类型化的工作方式在制定法之外将教义（通说）和先例也认定为具有权威性的判决根据。晚近十几年来，在民法、刑法等主要部门法学的研究中教义学渐趋成为主流学术范式。1法律教义学预设着对“法律”存在方式的两种根本看法。在“神圣律令”法教义学视野下，法律实践是一种“律令—服从”的单向活动，“实在法”在立法那一刻给定，等待着实践者在现实的个案中去发现和运用，教义（通说）、先例因为间接地来自于权威性立法，因而具有了权威性。在“社会主权”法教义学视野下，法律是社会实践的产物，“实在法”是司法官员与教义学者积极主动适用法律的结果。正是因为司法官员与教义学家创造法律，教义（通说）、先例也就构成了“实在法”的一部分并具有权威性，

在本文中，我们将试图澄清并探究这两种教义学的法律形而上学基础，并最终表明法教义学依赖的法律形而上学立场无法辩护其实践主张。本文将首先提炼有关制度实践的两个根本原理，然后从法教义学“案结事了”的实践观入手，依次分析神圣律令式的法教义学和社会主权式的法教义学所依赖的法律形而上学。通过运用制度性实践的两个原理，本文将论证法律实证主义并不能支持将教义（通说）和先例认定为权威性判决根据的主张。最终，本文将表明有关法律是怎样一种社会事实的法律形而上学不能告诉我们在法律实践中应当怎么做，我们只有回到实践的领域才能充分回答实践问题。

一、实践的两个根本原理

考虑到汉语中有关“实践”的歧义是如此普遍，在切入正题前，有必要初步厘定本文所使用的实践概念。撇开“实践”概念复杂的思想史脉络，简单地说，“实践”就是“做事”或“行动”。对“实践”的关注和两类根本问题相关：

第一类问题出于形而上学的兴趣，它考虑人的身体运动及其心理要素之间的关联以及如何恰当地理解、刻画和描述这些主客观要素组合的整体。人们试图了解“行动”的完备构成要素以及这些要素之间的关系。比如，怎样的动机、意图或其他心理状态才算是自愿行动？意图的修订或终止与行动之间具有什么联系？类似的形而上学问题在法律和法学中也有着重要地位。刑法理论必须对不同行动进行归类，以便区分“自愿与非自愿行动”、“犯罪中止与未遂”或“连续与继续犯”，这些不同行动范畴的归类取决于各种心理与行为要素，而对这些行为的法律评价也依赖于这些归类范畴。

在有关行动的形而上学之外，有关实践的第二类紧密关联的大问题则关系到“如何行动”。对于自由而理性的存在者来说，“应当”如何做事或行动永远占据着道德、政治、社会、经济等诸多领域中最中心的位置。这一类重要问题始于“实践思虑”的恰当方式，最终回答“应该如何理性行动”或“何种选择才是正确选择”等问题。跨越心理学、经济学、伦理学和法学等多个学科门类的价值理论、理性选择、道德判断以及慎思考量等论题都可以归入广泛意义的实践研究。

尽管在关注的焦点和旨趣上有所不同，这两类问题存在着紧密的联系。在评断行动是否理性、选择是否道德或动机是否值得仰慕时，我们首先得明白评断的对象实际上是怎样的一些东西。我们必须了解，究竟是哪些内在心理因素导致或促成特定的行动和选择，以及我们对这些行动、选择的评断或建议是否实际上能够影响它们。比如，法律不能苛责并惩罚患有特定精神病的人，是因为这些人的外在行为在任何意义上都无法构成完整的“行动”，这些行动的起源并非来自清醒的自我意识。

上述对实践两类问题的简单讨论告诉我们，对于非社会性的个人实践来说，外观上一样的行为并不必然是同一类行动。最简单的例子是，我们会以不同的概念来描述人们在不同心理状态下作出的外观类似行为。古典儒家就提供了很好的范例。伦理上“孝”的实践不等同于物质上给予支持和给养，更是要表达“敬”的情感，否则与饲养动物没有区别2；政治上的“杀统治者”并不一定是“弑君”，也可能是“诛独夫”，关键在于认定杀人者的意图以及是否满足根本的政治道德要求（“仁”）3。有关行动的形而上学原理告诉我们，要充分而完整地理解、描述并刻画一个行动或将这个行动同其他行动区分开来，并不能只看其行为上的外观，更要考虑到行动者在激发这一外观行为时所持有的态度、信念与意图等心理状态，也正是这些心理状态界定了外观上一样的行为究竟是这类行动还是那类行动。其次，在对不同心理状态激发外观相似行为的整体展开实践评断时，当人们对行动作出是对还是错、是否理智或值得赞许的判断时也敏感于上述心理状态。比如，在孟子看来，“弑君”应受到指责甚至惩罚，但“诛独夫”却是一种勇敢、高尚并值得赞许的行为。

上面的这些讨论仅仅是针对个人的行动而言，但行动并不局限于个人单独做事。人是社会动物，大量行动具有社会属性，要么个人活动带有社会互动的性质4，要么行动本身是多主体参与的共同活动。比如，踢球是一种“行动”，人固然可以孤独地踢球玩，但如果想进行一场足球比赛，则这种实践必然涉及到共同活动，踢球者必须意识到他们在参与同一场球赛才真的是在比赛。在这里，我们将这类具备共同活动性质的行动称之为“社会实践”。随着更多的人参与到足球比赛中来，在时间跨度和社会尺度上这一实践逐渐具有更大的延展性。相应地，实践的结构变得更为复杂，制度化的程度也逐渐加强。随着制度化程度的提高，足球比赛将指派裁判、运动员和观众等不同角色。实践的结构进一步复杂化，专职的教练、专业的训练团队以及组织起前面这些要素的机构比如俱乐部和足球协会也将显得很有必要。假以时日，“踢球”将演化为极其复杂的涉及成千上万人参与的由社会制度所支持的“制度性实践”。

本文不拟给“制度性实践”以严格的概念界定，我们将采纳社会学中对制度性实践的通常看法。从上面这个典型例子可以看到，制度性实践大致上由两个要素有机组合而成，分别是存在制度指派的不同社会角色和制度蕴涵着其所要实现的目标、追求的价值或表达内容。5在足球运动这一制度实践中，足球协会以及职业俱乐部制度指定了复杂的角色，而这些相关制度的核心价值是表现人类的卓越体魄和精神，其中可能包含有球员的精湛技艺、顽强的意志力以及球员的协作精神和球队高超的战术策略等。

类似的制度变迁史叙事大体上也适应我们称之为“法律”的制度性实践。在人类演化早期的初民群体中，类似“禁止杀人”或“禁止偷盗”这类实体行为规则首先出现。为了保证这类简单行为规则得到切实遵守与执行，相应的原始执行机制也将应运而生。我们称之为“第二方惩罚”，“义愤”或“愤怒”这类情感及其内生心理机制驱动着受害者一方以同态复仇的方式寻求报应。随着人际合作网络变得更加庞大，合作形式进一步复杂化，第二方惩罚以及包括声誉机制在内的其他社会控制形式无法再适应新的社会组织形式。“义愤”和“愤怒”这一类亲社会的心理机制突破了由施害者和受害者构成的相对关系，路见不平拔刀相助式的第三方惩罚作为司法的原始雏形开始出现。利益无关的第三方将取代受害者作出“是非善恶”的中立判断并以社群垄断的暴力来维护和执行实体行为规则。随着第三方的加入，规则的第二方和第三方执行构成了更为复杂的共同活动。大致上，这一过程也伴随着“国家”的起源，日常生活中人与人之间彼此施加的暴力开始大规模消退。6与此同时，另一类型的规则也逐渐演化出来。与调整行为的初阶规则相对，这一类规则可以称作次阶规则。次阶规则分派不同的角色，包括原被告、司法官和执行官等，还赋予司法官以确定社群的共同法内容的权力。7随着法律实践的进一步复杂化，立法机关开始出现以便使全社会的成员更为准确地了解法律的效力和内容；执法与司法出现分工，在法律的内容和体系上，不同法律部门开始分化，在刑法之外出现了宪法、民法甚至行政法。随着这种分工的进一步推进，律师业开始出现，并且出现了培养法律职业人士的专门训练机构，也就是法学院。

与足球运动的一整套实践相比，法律所指派的角色分工更是空前复杂，在立法和司法制度及其角色之外，还有执法以及提供法律服务的从业者。另一方面，从法律涵盖的事务来看，这一制度几乎无所不包，涵盖生活中几乎每一个重要的方面，决定着法律治下人们的生活方式。作为一种制度性实践的法律，其复杂程度远远超过足球运动相关的制度。在制度的目标与价值方面，法律常常被赋予追求秩序、法治、正义、繁荣、自由或权利等目标。法律实践在结构、程序和角色上的高度复杂，也使得许多时候个别的制度的子价值与制度的总价值发生冲突从而导致“不知如何行动”的实践困境的产生。例如，将追求正义视作自己职业精神的律师面临“要不要为罪大恶极并继续作恶的坏人辩护”的困境。8

到这里，让我们再次回到实践的两个问题，这两大问题所引出的基本原理也将适用制度性实践的分析。

首先是有关“制度”与“实践”的形而上学问题。对于个体行动而言，某个行动是这个行动还是其他行动不但取决于外观行为，同时也取决于行动者行动时持有的信念、动机和态度等心理要素。在相同外观的行为下人们也可能在做不同的事情。这个原理将同样适用于制度性实践。具有相似“制度外观”的社会实践有可能是在做不同的事，而这同样取决于制度实践参与者们所持有的心理状态。

其次是有关如何行动的实践问题。在结构高度复杂的制度性实践语境中，如何实践的问题牵涉到集体行动带来的特殊困难。在大多数复杂的制度性实践中，囚徒困境式的社会协作难题往往需要集体行动才能改变实践，单独的个体行动者往往不具有以一己之力改变制度的能力。即便在制度性权力人际分配高度不对称的制度中，握有最大权柄的行动者也未必有以一己之力改变制度的能力。在帝制下，即便是皇帝也并非真的一言九鼎，而是受制于制度中的其他行动者。9然而，对这一现象的清醒认识并不意味着我们不应当去问“如何行动”。我们总是能想象，当大量的行动者改变他们的态度、观念以及每一个在全局视角看来微不足道的选择时，整个实践的样态将发生翻天覆地的变化。

概括起来，我们把前一原理称作“制度—实践不等同”原理。10“不等同”原理表明制度不等于实践，相同的制度外观可以容纳不同的实践，就如同相同的外观行为构成完全不同的行动。看上去具备“孝”外观的制度，可以容纳不同实践，尽孝可以是仅仅提供必要的物质给养，也可以表达敬的表达性内容。换句话说，是实践来决定制度“在做什么”。赋予制度以真正生命力的是人们对这个制度追求的目标、实现的价值和表达的内容的理解，这些理解体现在人们参与实践时“实际上”所持有的态度、信念、意图、动机以及情感等心理状态中。

类似地，我们把后一原理称作“实践首要性”原理。首要性原理则表明，即便一个文化社群中的所有人或大多数人对于某种制度究竟是在“做什么”或“追求什么目标”有明确的共识，我们也总是可以追问“人们是否应当这样来理解制度”或“人们是否应当通过该制度来追求某个目标、实现某种价值或表达那些内容”。换句话说，实践性问题总是具有开放的特点，向着规范性评价或合理性反思开放。实践性问题的开放特点意味着，在实践的领域中“如何实践”的问题总是最首要或最根本的。

为了说明这一点，我们可以比较实践领域的信念和认识（或科学）领域的信念。在认识的领域中，我们接受或持有“小行星将要撞地球”这一信念是因为存在这个事实。“真的有一颗小行星要撞地球”这个外在的事实使得我们不得不相信小行星撞地球。如果要问持有这种信念的根据，我们会说这是一种心智向世界方向匹配11的要求，撞地球的事实独立于我们的愿望或欲求，我们对这个事实的主观表征必须匹配外在事实，而不是反过来。然而，在实践的领域中，并不存在任何可以脱离我们的信念、愿望和态度或独立于我们头脑和行动就“在那里”的事物。无论是“婚姻”、“中超联赛”或者“高考制度”，它们都是复杂的社会实践的产物或人造物。这些都是我们人创造的事物，是每一个人的主观表征和行为建构出来的东西。对于这些制度，实践问题总是居于首要地位，人们总是可以对这些制度展开批判。比如，我们会意识到制度的运作机制或许无法实现赋予它的（外在）目标或没能表达本该表达的（内在）价值。我们或许还会意识到，制度背后的实践所给定的目标、价值与内容本身不合理或不道德。

这一原理中的“首要”并不是主张不能从社会科学的或人类学的方式来研究“某种制度性实践客观上的实际样态”或“某个社群实际上赋予这种制度性实践以何种意义”。许多时候，社会科学的研究是重要的，构成了我们改变实践样态的经验理据或前提。实践的首要性原理是强调制度作为一种人造的物，它的存在本身就是实践的产物，它的现状总是可以被反思、质疑、批判并且应该被修正和改变。与此相比，在非实践的领域，并不存在这种结构。例如，对光的研究中不存在什么实践问题，更不存在实践的首要性，我们需要做的是被动地认识光这种原本就在那里的事物。然而，试着想象我们人具有神的威仪和能力，可以“要有光，就有了光”。在这种情况下，光也成为了一种人造物，我们就总是可以追问并且反思“真的要创造光么”或者“应该创造怎样的光以满足人类的需要与价值”等。

以上对于制度、实践以及制度性实践的简要讨论以及由此确立的“制度—实践不等同”和“实践首要性”原理建立了一个实践分析的基本概念框架。这一框架不但有助于我们在病理学意义上理解并批评法律与法学领域对于实践及其相关概念的深刻误解，还为矫治这种误解并更好地理解和开展实践提供根本洞见。

法律是制度性的实践，对于生活在法律制度下的我们来说，我们试着了解我们在以法律之名做事的时候（比如司法或立法的实际过程），我们的兴趣更多来自“应当如何做”这一实践问题的驱动。这就要求法学必须立足于“实践问题的解决”，必须告诉人们在法律的名义下应当如何行动并给出理由。到此为止，我想不会有任何人有异议。然而，何谓“实践问题”，怎样才算“解决”了实践问题？一旦我们继续追问，制度与实践就将产生分离，而我们和教义学家的分歧也将不可避免。

上文有关制度性实践的一般讨论已经表明“制度”并不等同于“实践”。人们对于同一种制度可以抱持完全不一样的信念、态度，也可以对同一种制度的价值、目标持有不同的主观看法，在这种情况下，人们在同一种制度的名义下或许做着完全不同的事情。相应地，根据他们所持有的不同信念、态度或价值、目标，人们会对制度中出现的“实践问题”有不同的理解和刻画。我们将要追问部门法学或法教义学如何理解和刻画法律中的“实践问题”，以及在这种理解和刻画背后，他们持有怎样的一种法律实践观。

为了避免从概念到概念地自说自话，同时也为了令讨论更具有针对性，让我们从最具有代表性的民法入手来考察法学者对“实践问题”的认识。在民法学者关心的诸多“实际问题”中，司法裁判中的实际问题又居于最核心位置。民法学者将其称为解释论的“制度性研究”，这种制度性研究旨在“阐明我国现行民事立法上相关法律规则的含义，力图为法律的适用确定一个相对清晰、妥当的前提，为法官的裁判活动提供可值得借鉴的意见”。12根据这种“制度性研究”的问题意识，“实践问题”来自于司法制度中法律适用的不确定性。由于法律规范的一般概括性、法律文本的模糊歧义性以及规范和规范之间不一致性的存在，法律实践中的人们无从得知在个案中该如何适用法律规范。“不确定性”就构成了一个“制度”产生的“问题”，有问题就需要有人去“解决”。大致上，法教义学也认可这样的一种问题意识。法学“以处理规范性角度下的法规范为主要任务”，“关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则。”13这个定义大致上重复了“解释论制度性研究”的问题意识。那么，从“解释论制度性研究”或“法教义学”的视角看，如何才算是“解决”了问题？

在最薄弱的意义上，法教义学将“解决实践问题”仅仅理解为解决法律适用中的分歧和不确定性，让系争案件不再处于“法无定论”状态。不得不承认，这种对“实践问题解决”的理解确实把握到了一部分法律实践者尤其是法官的“审判实务”心理。司法制度在诉讼程序设计上要求案结事了，这一要求转化为约束司法官员的心理激励，这就构成了一种来自于制度的“问题”。“实践问题的解决”也就被理解为解决由制度自身机制产生的问题，仿佛只要给出明确的答案，案结事了，所有的问题就烟消云散。然而，大概不会有人认为司法仅仅是一种追求“案结事了”的实践。这种看法将“司法”看做是一种掷硬币游戏一般的活动，为的是在形式上终结纠纷。这显然太过肤浅，当我们要求每一个权利受到剥夺的人都可以寻求司法救济的时候，我们对“司法救济”的看法显然不是简单的案结事了。因此，必须放弃这种朴素的“案结事了”式实践观，转而寻找一种有着更为厚实内涵的实践观念。

二、“神圣律令”式法律观与法教义学

为了寻找更具有实质性内容的司法实践观，我们来考虑另外一种对司法中实践问题“解决”的理解。在这种更为厚实的理解下，司法中实践问题的“解决”不是像抛硬币决输赢那样来终结司法上法律适用的不确定性，而是对权威性的法律文本给予“合理”解释，对案件作出“妥当”判决。然而，“合理”与“妥当”依然是高度抽象和模糊的用语，法教义学家们需要给出一些更为清楚明确的标准，告诉我们什么样的标准构成“合理”或“妥当”。

由于法教义学是一种“教义学”，在法教义学家的自我理解中，真正指引司法决策的那些法律规范内容必须来自于“权威性立法”。法律实践在根本上是为了让人们在价值分歧剧烈的现代世界中生活在一起，为了做到这一点，合理或妥当的标准必须和抽象的正义标准或道德要求划清界限，教义学家需要给“合理”或“妥当”的标准戴上实证法的“紧箍咒”。因此，这里的“合理”或“妥当”必定不能是来自于某种“权威制定法”之外的东西。教义学预设了某种类似于“文本最大化—理论最小化”原则。14这里的文本当然不限于狭义的“文本”，除了狭义上的法律文本外，也应当包括立法者意图。在下文中，我们将其称作“立法上的权威性材料”。在教义学家看来，“基于正义观念和社会实效性而产生的对实定法的质疑很容易转化为不尊重乃至轻视的态度，这使得法律权威和法律秩序的建立变得更加困难”15，因而，我们需要一个权威性约束。在不同的教义学理论家那里，这个权威性约束可以包括制定法文本、立法者意图以及“法院判决中包含的裁判准则”13。在适用法律到案件过程中的任何主张都必须以这些权威性材料为基点或前提。就像历史上其他的“教义学”或“教条主义”一样，教义学家们必须扛着一面来自于权威的红旗来反对另一面来自权威的红旗。根据这种看法，要反对或支持一种司法意见或主张，主张者必须给出权威法律材料上的依据，除此之外都将是无效的论辩。为了谨守这种教条主义观念，“合理”与“妥当”被理解为某种权威性材料内容内部或至少基于权威性材料的“体系化”、“一致性”或“融贯性”的要求。这种理解的另一个好处在于它能够涵盖到立法文本、立法者意图或现有通行司法判决准则中没有“显白”地予以确定的那些法律规定。通过“体系化”的拓展或通过“一致性”和“融贯性”的联系，法律就能够延伸到这些权威性材料未能明确涵盖到的案件中，从而将这种“权威性”也顺带着拓展到这些全新的案件中。

教义学家们不断强调，司法官员只是在权威性的法律材料中“发现法律”，而不是将自己的私人偏好、个人意图贯彻到影响司法裁判结果的法律内容中。就如同神学家宣称他们并不发明宗教教义，而只是忠实地阐释记载于神圣文本上的上帝启示。然而，正是在这种法律是被立法者“给定”并且“在那里”等待着被司法者用体系化方式来发现或揭示的教义学教条中，法教义学既扭曲了司法过程的实际过程又曲解了司法的实践理想。

首先是“扭曲”，他们将自己的工作描摹为一种忠诚于权威法律材料的“忠实阐释”，但实际上法教义学家们所从事的工作绝非忠实阐释。

由于法律存在不确定性16，法教义学家所预设的权威性材料，不管是法律文本也好，立法意图也罢，并不足以解决法律适用中的各种分歧和争议。法律是一般性的规范，不可能事无巨细覆盖到各种特定情形；法律借助自然语言来表达，语义上难免模糊和歧义，条文之间也可能存在冲突；此外，立法者的个人意图并非清晰可辨，而立法机构的集体意志同样令人存疑。出于这些原因，融贯性或体系性绝不可能是法律上权威材料既有的事实属性，而是指法律解释和适用过程中，人们运用这些法律文本解决个案争议过程中需要满足的规范性要求。换句话说，体系性是一种理想的状态，是我们希望现有权威法律材料的理解、解说和解释能够体系化，能够在司法实践中被融贯和体系地运用。体系性将是“法律内容”的体系化，也就是那些我们将要在司法中运用到个案中的规范性内容的体系化。许多人将融贯性或体系性的要求仅仅理解为“逻辑一致性”或“行动相容性”17，但就如上文已经指出的，这种体系性概念及其要求存在两个致命缺陷，因而无法构成合理解释或妥当适用法律的标准。14

第一个缺陷是无法排除随意区分，难以解决上文所说的随意类型化难题。根据这种体系性要求，当法律规定“对不同机动车采取不同限速标准”时，我们可以用“颜色”作为限速的类型化标准，而这显然是荒诞的，尽管这类现象在法学类型化研究中并不鲜见。与这第一个缺陷紧密相连的第二个缺陷是这种体系性或融贯性要求缺乏统合，仅仅“不冲突”并不意味着不同的信念和规范是同一个“体系”，构成体系还得有一些进一步的同一性标准。这些“部分”必须有更为基础性的信念或规范来整合散落的法律规范和概念并构成一个“整体”。出于这两个理由，逻辑一致、行动相容虽然是必要的，但显然不足以成为“体系性”要求的充分条件。

教义学家们当然也意识到了这个问题。教义学学术传统中的体系化要求由两部分组成。首先是来自于“外部体系”的体系化要求，这其中包括立法文本的语义约束和立法体例安排的结构约束。其次是来自于“内部体系”的体系化要求，构成法律部门基础的基本原理和价值也构成了合理理解法律文本并妥当处理案件的约束条件。大致上，外部体系的要求接近于逻辑一致性或行动相容性的融贯性理解，但那些整合起“教义学体系”（法律内容体系）的根本性规范并不一定包含在实在法权威性材料中。民法教义学的体系在本质上是内部体系，各种具体民法制度收敛在“平等主体”、“意思自治”等私法原则之下，但这些原则恰好出现在法律文本中，内部和外部体系也就实现了重合；然而，行政法上的根本性原则之一“比例原则”却并不存在对应的实在法渊源。但即便如此，恐怕我们都得承认，缺了“比例原则”就不可能将行政法相关的法律内容整合成一个“体系”。正是“比例原则”、“法律保留原则”等行政法上的基本原则“把浩瀚无边、反复交织的法律素材———在理想的状态下———错落有致地结构起来”，并令各种行政法中的制度各得其所，体现出“复杂的关联、位阶和依附关系”。18承认这一点就表明法律中的“体系化”工作实际上并不是高度保守的“忠实阐释”，而是不断“合理化”以及“正当化”的过程。

在体系化之外，法教义学所依赖的萨维尼传统的法律方法论也明确地表明，这种工作并非是一种“忠实阐释”的工作。传统法律解释中的文义解释和意图解释表面上看起来是一种“忠实阐释”，这两种方法要求学者或法官在探寻法律规范意义或建构法律内容时忠实于法律的权威材料，来发现作为历史事实的法律文本语言学意义与立法意图。然而事情并没有那么简单。即便我们的目标是忠实地探寻立法中确定下来的权威性材料，探寻立法者通过文本客观上传达的意义或复原立法者们立法那一刻心里的想法，这两种探寻所得到的“法律”仍然难免冲突和矛盾。为了解决这些矛盾，法律实践者需要在多元方法之间作出取舍与抉择。由此，我们看到法律方法论孜孜以求在萨维尼方法体系内追寻“方法的位阶”，试图给司法者一个明确的解答。然而，这个努力注定是徒劳。从实践的观点看，“位阶”的判定在根本上并非一个事实问题，而是一个有关我们应该如何看待这些权威性材料并如何借助这些材料展开正当性辩护的问题。换言之，这是一个有关“实践”的问题，最终取决于事实相关实践价值的性质与强度，而非事实的客观属性本身。例如，民法和刑法在对待文义解释时所赋予的不同权重和分量在根本上并非法律文本语言学意义上的差别，而是因为以国家的名义运用刑罚比起国家以第三方介入处理人们之间的纠纷需要更强的来自于“民主”以及“法治”等价值的辩护。

即便撇开这两种解释方法不论，在萨维尼式的四种方法中，“目的解释”显然并不属于“忠实阐释”的一部分。目的解释的过程在本质上是“合理化”与“正当化”的过程，试图人为赋予法律文本或立法意图以合理的意义，而赋予合理意义的过程中势必修正和剪裁文本的语言学意义或立法者们真实持有的意图。对文义的目的论限缩或扩张是“修正”而非“忠实于”文义。修正和限制的基础在于某种合理性要求，而不是来自于既定的权威性事实。教义学工具箱中的其他方法论工具，比如“漏洞填补”与“法律续造”，同样面临着这样的窘境。“漏洞”的判定显然超越了立法过程中确定下来的权威性事实（文义和意图），必然涉及到某种法律正当目的的探寻，而填补的手段也不在立法权威性事实的范围之内。“法律续造”更是在字面上就正面承认这是一种司法上的积极创造，而非探求立法过程中确定的事实。

这些都表明，教义学所实际从事的“实践”并非是简单复原既存事实的保守性活动，并不是复原法律文本的语义学内容或立法者意图。我们当然可以同情地理解法教义学的深层次忧虑，他们试图把自己扮演为“法律”这个上帝的忠实代言人，以免受到僭越政治权力的指责。在他们的法律实践图景中，立法的过程已经完成了法律的正当性工作，除了忠实阐释之外，一切都是不必要更是不正当的。

然而，在这套冠冕的话语之下，法教义学家群体中的杰出头脑也早已意识到他们所从事工作的性质并不是或并不仅仅是在“忠实”地复原或探寻原来就在那里的“法律”。拉伦茨在给“法（教义）学”下了上文那个著名的定义之后，紧接着就毫不回避地直接承认“法学就法规范内容所作的陈述，其本身对于该规范内容亦有影响”。13这种“亦有影响”并不见得是小的影响。就如我们前面所见，在我国，正当防卫的法教义学近乎釜底抽薪地改变了《刑法》第二十条的文字意义。而在法教义学的圣地德国，类似的情形也并不罕见。表见代理的学说发展史就构成了绝佳的例子，据学者考察，1900年生效的《德国民法典》并未规定表见代理，但通过法典评注和民法权威教材的影响，经由持续不断地教义学化，现在已经成为“德国民法代理制度”的一部分，成为实在“法律”的一部分。19

教义学话语中那种认定法律在立法那一刻就“已经在那里”并且“等着被发现”的形而上学话语和观念掩饰了法律实践者们实际上所从事的工作。教义学家们扮演“法律”这个上帝的忠实代言人，但他们仅仅是在话语上赋予立法以无上的“权威”，他们将不可避免地夹带主观判断这个“私货”到真正影响人们权利与义务的“法律”中去。这里的“私货”在道德上是中性的，这个词本身并不包含任何道德批评的意思。不可避免地“夹带私货”并不意味着夹带的私货一定是不合理或不正当的，司法判断上的“主观性”本身难以避免，因此，需要关注的焦点在于“主观判断”的内容是否合理或妥当。而虚假设定的权威性观念却阻碍了对主观判断内容的审查。借助着“通说”和“先例”的名义，教义学式的研究完美地避开了法律实践过程中个体决策者或研究者们本应该正面承担的论证负担，从而推卸掉法律实践中不可回避的说理要求。针对这种现象，社科学者也观察到，我国的法教义学“只关心法律教义的引进、解释和适用，少见有法律教义学文献致力于探究法律教义背后的逻辑，或者关心其创制的过程。”20

如果教义学生产的是个人偏好相关知识或仅仅是关于客观世界规律的个人判断，那么我们的批评将显得太过严苛。教义学家们给出的教义学说不是甜豆腐脑或咸豆腐脑哪个更好吃，也不是人类是否都起源于非洲。教义学不生产无关紧要的个人信念和偏好，这种学术工作的产品是具有公共性甚至政治性的知识，这些知识将决定“刀把子”如何运用。法律学者常常沾沾自喜于法律驯服政治的能力，但在以法教义学方式理解的法律实践中，我们并没看到“驯服”，而只看到另一种由政治性知识构成的权力来支配的实践。在教义学话语构建的集体无意识下，这样一套从知识倾向到实践话语进而构成执法和司法权力的过程和机制被严严实实地遮蔽了起来。通过“狐假虎威”的方式，教义学将法律制度实践中决策者的个人主观选择刻画为发现早就在那里的具有神圣权威性的“法律”。也正是在这个虚假的“法律”概念中，教义学暴露出它的根本问题。

法律是一种人造物，它并没有在立法那一刻获得最终的形态。立法的文本也好，立法者立法时持有的意图也好，这些仅仅是这种合作性事业过程中的中间产品。最终在个案中决定当事人命运的法律内容是立法者、司法者、执法者以及法学研究者共同参与的合作性事业的结果。这就意味着法教义学家必须放弃这种狐假虎威式的辩护方案，认定“教义”和“先例”的可错性和主观性，放弃“律令—服从”式的法律实践观，并转而寻找另一种法律形而上学的基础。

三、社会主权式法律观与法教义学

教义学家们将试着修正甚至重构他们的法律形而上学。就像宗教教义上的争论一样，他们会抗议我们太望文生义或原教旨主义地理解了法律的“教义学”。他们会辩解说他们并没有预设法律的权威性“仅仅”来自于立法文本或立法者的意图。就像黄卉教授所说，这种“概念法学迫害妄想症”可能建立在深刻的历史误解之上，因为“概念法学在耶林时代就被反掉了”21。为了进一步澄清他们所持有的并不是宗教律令式的法律概念，也不承诺一套由立法者或立法过程给定并且在那里的有关“法律”的形而上学。他们会承认法律制度下的决策者具有相当的能动性，甚至可以接受我们前面对“法律”是法律实践者们共同参与“社会性实践”的判断，将法律实践看做一种具有一定对等性的合作事业，而并非仅仅是立法者和司法者之间“律令—遵守”式的单向执行机制。当我们追问他们所持有的法律形而上学时，教义学家会寻求“法律实证主义”的支持。本文最后这一部分将处理教义学的这种修正版本，并论证这种修正的策略最终仍将以失败告终。

根据通常理解，实证主义的根本旨趣在于为“法律是一种人造物”中的“人造性”提供一个强健有力的形而上学说明。大致上，实证主义主张法律是人们意志与行动所建构起来的某种社会事实，一种社会性的实在。巧合的是，原教旨法教义学的“神圣律令式法律观”也确实能在实证主义的经典理论版本中寻找到知音。经典实证主义将法律看作主权者的命令。命令当然是一种社会性事实，由主权者命令时的意图（心理学事实）以及命令的语言学意义（语言学事实）所构成。然而，法教义学的修正版本显然不能采纳这种法律形而上学。对原教旨的教义学指责的根本要点在于“狐假虎威”的权威理论，也即，教义学假借着尊重“立法权威”之名行“狐假虎威”之实，使得“教义学说”免于理性的批判与审查。而这正是我们前文着力批评的看法。因此，更为审慎的教义学家将慎于使用奥斯丁“命令”式的法律实证主义理论模型，修正的法律教义学将试着寻求新的法律形而上学根基。

他们将试着把司法与法学研究中的“教义学说”本身理解为某种权威性的法律材料，将其冠以“非正式法源”的名义，来试图说明法学家和法律实践者们广为接受的“教义学说”本身尽管不是来自立法者意图或立法文本意义，也将具备“立法”相似或相近的权威性。这将使他们免于“狐假虎威”的指责并给出更有说服力的法律形而上学。当代法律实证主义提供了这样一种理论支持。以哈特为代表的当代法律实证主义者将法律理解为一种“社会实践”，在这种社会实践中，立法过程并不独断地决定法律是什么，司法官员和执法官员也将在决定个案适用中的法律究竟是什么的问题上享有相当的权力，并且最终将是这些官员的态度和选择真正决定实际适用的法律是什么。22欧洲当代法教义学家Aulius Aarnio就采纳了实证主义的根本观点。法教义学从社会主权的角度考察法律的存在方式，而不承诺任何自然法式的预设。在Aarnio看来，所有的法教义学都必须满足最低限度教义性要求，其法律渊源必须包括法律的文本和立法草案。但在此之外，也可以纳入习惯法、司法实践、教义学上的现行见解。23而到底是哪些要素构成法律则取决于社会性和文化性的因素，如果一国的司法官员确实将法律文本、立法草案说明、习惯法以及教义学上的现行见解作为自己判决的依据并且这种做法实际上或主动（拥护）或被动（不反抗）地为该国国民所接受，那么我们就可以承认这个国家实际运作中的“法律”就是如教义学所界定的那样由以上渊源所构成。通过这种论述，教义学抛弃了上帝律令式的法律形而上学，将哈特式实证主义作为自身的形而上学基础。然而，这种理论修正同样面临着实践领域的根本困难。

出于论证推进的需要，我们暂且接受哈特式实证主义关于法律是怎样一种社会实在的形而上学说明。但即便如此，实证主义的法律形而上学理论与我们所关心的论题并无太大直接关联。我们所感兴趣的问题并非是在概念上“法律是什么”或在社会学、人类学的意义上“这个国家中的法律是什么”这类形而上学问题。我们的兴趣在“实践”这一边，总是受到“应当怎么做”这一问题的驱动。在前文讨论过的实践首要性原理表明，即便一个文化社群中的所有人或大多数人对于某种制度究竟是在“做什么”有明确的共识，我们也总是可以追问“人们是否应当这么做。”

为了更好地说明这一点，我们可以把这里的“法律”换成“贴面礼”习俗。法国人普遍地接受以贴面方式表达问候。根据某种“贴面礼实证主义”的观点，人们普遍接受并实施贴面礼的社会事实就决定了“贴面礼”是一种社会实在，也就是，它是一种“表达祝福的礼节”。我们可以将这个论断称作有关“贴面礼”的形而上学。然而，这并不能告诉我们在面临传染病疫情的威胁时我们是否应该继续行贴面礼。如何实践的问题并不完全取决于那种实践实际上是什么。

类似地，从实践理论的角度看，即便我们知道某个国家的法律确实由“教义学上的现行见解”构成，我们也总是可以问“教义学上的现行见解”真的“应当”构成法源么？主张“教义学学说”和“判决先例”本身就是“法源”或构成“法律”将使它自身陷入循环论证的窘迫境地，因为我们的问题原本就是如何说明立法权威性材料之外的“教义学学说”与“判决先例”何以成为法源并具有权威性。

更为直截了当的提问方式将是：在教义学理论中，哪些要素权威性地决定了法律的适用？就如我们在Aanio那里看到的，教义学家试图表明，制定法、立法意图、司法判决先例和教义学上的通行见解也应当构成法律适用的权威性要素。到这里，我们的疑问将是：“先例”以及“法教义学的学说”为何具有拘束力？具有多大拘束力？法教义学通过拒绝神圣律令式法律观并将其替换为实证主义社会事实法律观之后，它必须进一步说明，倘若权威不是来自于“老虎”（立法过程中的权威材料），那么“狐狸”（先例以及教义学学说）的权威究竟来自于哪里？

对这个问题的回答必须回到实践问题中来。实践的首要性原理告诉我们，无论是“神圣律令”还是现代“社会主权”式的法律形而上学都无法对实践问题“我们应当如何做”提供充分解答。实证主义的法律形而上学只能告诉我们“法律就是我们实际上所从事的实践的人造物”，因此，在最根本的意义上，这将导致严重的实践谬误，意味着“我们现在这样做”能够在实践上推论出“我们应该继续这样做”，而这显然并非一个有效的实践推论。

四、结语

将近三十年前，中国法学界也展开过一场深刻的实践论辩。而激发这场论辩的同样是有关“法律是什么”的形而上学命题。根据马克思主义的观点，在法律的存在形式上，法律总是表现为“统治阶级的意志”。在很长的一段历史时期内，这一形而上学命题主导着法律实践和法学教育，这套话语也为“刀把子”的肆意运用提供意识形态辩护。新中国第一代法学家们敏锐地意识到，“法律是什么”并不等同于“法律实践应当如何做”，最终应当是马克思有关人类解放的根本理想而不是有关法律的形而上学论断才能给予这个实践问题以满意的回答。24在方法上，这场大讨论解放了思想，突破了形而上学的桎梏；在内容上，它奠定了法律在价值上的“权利本位”的根据并建立起了一套富有人文主义关怀的法学范畴体系，由此拉开了法学在新中国的全面繁荣与复兴。25

从实践的角度看，法律是决定我们每个人生活的奠基性制度，也是和平时期国家暴力运用的直接和根本准则，因此法学对于实践辩护强度的需求比起伦理学、政治理论以及经济学来得更强烈而紧迫。今天的法学者应该重估这场实践法学复兴运动的珍贵智力与道德遗产，26在保持理智诚实的同时承担起作为学者的道德职责，从教义学的束缚中挣脱出来，回归到实践的根本立场。

注释：

1.较为准确全面的刻画可参见焦宝乾:《法教义学的观念及其演变》,载《法商研究》2006年第4期｡

2.参见《论语·为政》:“子游问孝,子曰:‘今之孝者,是谓能养｡至于犬马,皆能有养｡不敬,何以别乎?’”

3.参见《孟子·梁惠王下》:“闻诛一夫纣矣,未闻弑君也”｡

8.王凌皞:《应对道德两难的挑战儒学对现代法律职业伦理的超越》,载《中外法学》2010年第5期｡

9.吴思:《潜规则》,复旦大学出版社2009年版｡

12.王轶:《对中国民法学学术路向的初步思考》,载《法制与社会发展》2006年第1期,第88页｡

13.(16)(21)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第77､77､78页｡

14.(19)王凌皞:《存在(理智上可辩护的)法律教义学么?》,载《法制与社会发展》2018年第6期,第32页｡

15.张翔:《形式法治与法教义学》,载《法学研究》2012年第6期,第7页｡

17.逻辑一致指的是两个信念可以同时为真,例如“宇宙是无限的”和“蜘蛛有八条腿”;行动相容指的是两个行动在实践上可以相容,例如“我应当尽量避免周二的痛苦”和“我应当尽量追求周二之外的痛苦”｡

18.黄卉:《论法学通说》,载《北大法律评论》2011年第2期,第350､351页｡

19.黄卉:《论法学通说》,载《北大法律评论》2011年第2期,第341页｡

20.桑本谦:《法律教义是怎样产生的》,载《法学家》2019年第4期,第1､2页｡

21.黄卉:《“一切意外都源于各就各位”》,载《读书》2008年第11期,第37页｡

25.张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版｡

王凌皞.实践的两个原理及其法理论意义——以法教义学的法律形而上学辩护为例[J].浙江社会科学,2020(05):52-59+157-158.